تاسیس نهاد مباشرت و تسبیب، ضرورت یا عدم ضرورت؟ (خلاصه مقاله)
پذیرفته شده برای ارائه شفاهی XML
نویسندگان
عضو هیات علمی دانشگاه تهران پردیس فارابی
چکیده
فقها در اکثر کتابهای فقهی در مبحث غصب و قصاص و دیات، از دو نهاد مباشرت و تسبیب بحث کرده‌اند و احکامی آورده اند مثل اینکه در اجتماع سبب و مباشر، مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی باشد. این دو نهاد در قانون نیز منعکس شده است. پیرامون تعریف مباشرت و تسبیب و اقسام تسبیب و... در کتب فقهی و حقوقی بحث‌های زیادی شده است. در این میان برخی مثل صاحب جواهر و صاحب عناوین معتقدند چون واژه‌های سبب و مباشر در روایات به کار نرفته است و اختلاف شدیدی میان فقها در تعریف و مصادیق این دو است، بحث از تسبیب و مباشرت، بحث زاید و لغوی است و آنچه مهم است، استناد تلف و جنایت به دیگری است خواه مباشر باشد خواه سبب. این مقاله به بررسی تفاوت‌هایی که ممکن است میان این دو نهاد باشد و ارزیابی آنها می‌پردازد. بدیهی است اگر این تفاوت‌ها اثبات گردد، طبعاً تاسیس این دو نهاد و بحث از مباحث پیرامون این دو، امری ضروری می‌باشد وگرنه باید با صاحب جواهر و صاحب عناوین هم عقیده شد که بحث از این دو، زاید است.
کلیدواژه ها
اصل مقاله

 

مقدمه

اینکه چه شخص یا اشخاصی مسئول جبران خسارت وارده بوده و به قصاص، دیه یا جبران خسارت مالی محکوم می‌شود، بسیار مهم است؛ زیرا در اکثر موارد در وقوع حادثه بیش از یک نفر دخالت دارد. فقها با تأسیس دو نهاد مباشرت و تسبیب، ضمن تعریف این دو و مراتب تسبیب و... با بیان قواعد و احکامی همچون «در اجتماع سبب و مباشر، مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی از مباشر باشد» به تعیین شخص مسئول پرداخته اند.

برخی همچون صاحب جواهر و صاحب عناوین با تأسیس این دو نهاد مخالفت ورزیده و نیازی به ایجاد این دو نمی‌بینند. موضوع این مقاله اینست که آیا شیوه معمول قانون مدنی و قوانین جزایی و اکثر کتب فقهی و حقوقی صحیح است که ضرورت ایجاد نهاد مباشرت و تسبیب را مفروض دانسته اند یا سخن صاحب جواهر و صاحب عناوین که ضرورتی به این دو نهاد نیست و آنچه مهم است استناد تلف به عامل است.  جالب است بدانیم در کتب فقهی داوری میان اندیشه این دو فقیه با مشهور فقها صورت نگرفته است. مثلاً انتظار می رفت کسانی که در زمینه تسبیب و مباشرت قلم زده اند مثل محقق رشتی در این زمینه بحث کنند که چنین نکردند.

پیش از ورود به بحث تذکر نکته ای ضروری است. در کتابهای فقهی گاه دو واژه مباشرت و تسبیب به کار رفته است و گاه واژه اتلاف و تسبیب. قانون مدنی ایران، به جای واژه مباشرت، واژه اتلاف را به کار برده است. بنابراین مقصود از اتلاف در این قانون اتلاف مباشری است و مقصود از تسبیب، اتلاف به واسطه است.  البته قانونگذار در ماده 332 از تعبیر مشهور اجتماع سبب و مباشر استفاده می‌کند و نه اجتماع سبب و متلف. قوانین جزایی واژه اتلاف را برای مباشرت به کار نبرده اند.  

به نظر می رسد این دوگونه تعبیر ناشی از آنست که برخی فقهای تاثیرگذار مثل محقق حلی تعبیر «مباشرة الاتلاف و التسبیب» را آورده (حلی، 1408، ج 3، ص 186) و بعدها گاه واژه مباشرت حذف شده و گاه واژه اتلاف. تعبیر مباشرت و تسبیب از این جهت مناسب نیست که صرف مباشرت و تسبیب، موجب ضمان نیست چون متعلقی می خواهد. وقتی گفته می شود مباشرت، انتظار آنست که بگوییم مباشرت در سرقت و قتل و ....اما از این جهت مناسب است که هردو از یک مقوله اند (مثلا مباشرت در قتل و تسبیب در قتل)  بر خلاف اتلاف و تسبیب که از مقوله واحد نیستند چون مقصود از اتلاف، مباشرت در اتلاف است. درنهایت باید گفت تعبیر مباشرت و تسبیب بهتر از اتلاف و تسبیب است زیرا تسبیب قسیم اتلاف نیست.

1.  ریشه یابی مخالفت با تاسیس نهاد مباشرت و تسبیب

درباره تعریف مباشرت و تسبیب ـ و نیز شرط ـ اختلاف‌نظر فراوانی وجود دارد. حتی گاهی فقیهی مواردی را از مصادیق تسبیب برمی‌شمارد که فقهای دیگر آنها را جزء مباشرت می‌دانند. گاهی نیز فقیهی مواردی را به‌عنوان سبب برمی‌شمارد و گاه همان‌ها را جزء مباشرت می‌داند. اختلاف در تعریف دقیق این سه واژه و نبودن تعریف دقیقی از آن  و عدم ورود این الفاظ در قرآن و متون روایی باعث شده است برخی اصل لزوم این تقسیم‌بندی را نپذیرند. صاحب جواهر معتقد است وقتی در روایات لفظ سبب وجود نداشته و موضوع هیچ حکمی قرار نگرفته است، انگیزه‌ای برای طرح این تعریف‌ها نیست (نجفی،1404، ج37، ص50).  وی در بخش قصاص می‌نویسد:

                       «تحقیق آن است که پس از آنکه اسم قتل عمد یا خطا صدق می‌کند، ثمره‌ای برای این موضوع نیست؛ زیرا در هیچ‌یک از ادله عنوان حکم با لفظ مباشرت و سبب نیامده است و آنچه آمده است، قَتَلَ متعمداً و مانند آن است؛ پس ملاک در قصاص مثلاً صدق این عنوان است. بله! مواردی که این عنوان صدق نکند، برای ضامن بودن قصاص یا دیه به‌دلیل خاص نیاز می‌باشد» (همان، ج42، ص19). 

مراغی نیز معتقد است مهم نیست که مکلف، مباشر تلف باشد یا سبب یا مانند آن و آنچه منشا ضمان است آنگونه که از نصوص و فتاوی بدست می‌آید، اتلاف است و ملاک صدق عرفی مُتلِف است و اینکه فقها واژگان مباشر و سبب و مانند آن را به کار برده اند، موضوعیت نداشته بلکه برای ضبط و ثبت آنچه که عرف بر آن صادق است می‌باشد. پس سزاوار است که ملاک را صدق عرفی مُتلِف قرار دهیم که گاه بر مباشر و گاه بر سبب و گاه بر هر دو صادق است (مراغی، 1417، ج 2، ص 435). برخی معاصرین با این نظر موافقند (حسینی روحانی، 1414، ج ۲۶، ص۱۹؛ تبریزی، 1426، ص11؛ مکارم شیرازی، 1411، ج 2، ص 207 ـ 206).

2. اشاره به برخی مصادیق مشکوک مباشرت و تسبیب

 در برخی موارد اختلاف نظر است که مصداق مباشرت است یا تسبیب. طبعا بر مبنای وجود فایده علمی و عملی در تاسیس این دو نهاد، تشخیص موارد اختلافی اهمیت پیدا می کند.

1. افعال غیرمادی: برخی حقوقدانان، افعال غیرمادی  که باعث مرگ دیگری شده است مثل سحر کردن و ترساندن و خبرناگواردادن و تلقین کردن و ....را از مصادیق سبب دانسته‌اند؛ درنتیجه عدوانی‌بودن آن ( و به تعبیر دیگر تقصیر بر مبنای لزوم وجود آن در تسبیب) را لازم می­دانند(صادقی، 1394، ص105).

2. تصادفات رانندگی: دکتر کاتوزیان می‌نویسد:

«تلفی که در اثر راندن اتومبیل رخ می‌دهد آیا از مصداق‌های اتلاف است یا تقصیر[تسبیب]؟ از این لحاظ که در این اتلاف تنها اراده راننده دخالت دارد به اتلاف می‌ماند زیرا اتومبیل در حکم ابزار و آلت اتلاف است و خود نقشی در آن ندارد همچون چاقویی که وسیله بریدن است. بر عکس از این جهت که اتومبیل نیروی حرکت را در خود دارد و به طور کامل نیز در اختیار راننده نیست، کار راننده به تسبیب شباهت پیدا می‌کند. رویّه قضایی هنوز در این باره تصمیم نگرفته است و نویسندگان حقوقی نیز به آن توجه نکرده اند در حالی که این تمیز در نظام حقوقی ما اهمیت فراوان دارد: اگر صدمه‌های ناشی از رانندگی اتلاف تلقی شود، مسئولیت بدون تقصیر برای راننده نیز از لوازم آن است.» (کاتوزیان، 1378، ص 218 ـ 217).

ایشان در ادامه می نویسد: «به نظر می‌رسد در مواردی که اتومبیل سالم (بدون نقص فنی) و در اختیار راننده باشد و او مبتکر اضرار محسوب شود، بتوان از قاعده اتلاف طرفداری کرد» (همان، ص 218).

3. حوادث رانندگی بدون تصادف: اگر راننده بدون اینکه به دیگری برخورد نماید باعث ورود خسارت به دیگری شود، مباشر به شمار می‌رود یا سبب؟ مثلاً در اثر ترمز گرفتن ناگهانی و بی‌جهت، مسافر به بیرون از ماشین پرت شود و آسیب ببیند.

4. ترک فعل : آیا ترک فعل، تسبیب در قتل است (پاد، 1347، ص38) یا مباشرت در آن؟ ممکن است بگوییم ترک، سبب است چون عامل مرگ چیزی دیگری غیر از ترک است. پزشکی که مریض را معالجه نکرده است و باعث مرگ او شده، عامل مرگ، پارگی آپاندیس و وجود عفونت در خون مریض می­باشد؛ بنابراین معالجه‌نکردن، سبب و پارگی آپاندیس، مباشرت است. از سوی دیگر ممکن است بگوییم ترک، مباشرت است؛ زیرا سبب باید پیش از مباشرت رخ دهد، درحالی‌که در غالب موارد، ترک فعل در آخرین مرحله قرار دارد مثلاً جراحت در ابتدا و عدم معالجه درنهایت باعث مرگ دیگری شده است.

5. آسیب به وسیله پهباد: یکی از مراتب تسبیب ضمیمه شدن مباشرت حیوان است(حلّی؛1408؛ ج4، ص181ـ184). اگر کسی حیوانی را به سمت دیگری گسیل دارد و حیوان به او آسیبی وارد کند، او سبب و حیوان مباشر می باشد. حال اگر کسی از طریق پهباد به دیگری آسیب برساند او سبب است یا مباشر؟

6. لغزنده کردن جاده و برافروختن آتش: اگر الف در جاده‌ای شیی لغزنده ای را بریزد و ب در وسط آن آتش بیفروزد و شخصی بلغزد و در آتش بیفتد و بسوزد، عنوان الف وب چیست؟ احتمالاتی مطرح است: اول. الف، سبب و ب مباشر باشد.  دوم. الف و ب هر دو سبب اند اما سبب عرضی و احتمال سوم اینکه هر دو سبب اند اما سبب طولی. اگر عناوین سبب و مباشر موضوعیت داشته باشند و احکامی متفاوت با هم،  مهم است بدانیم کدام احتمال صحیح است. اما اگر ملاک صدق عرفی انتساب باشد تمام این احتمالات رنگ می بازد.

3. ضمان مباشر مطلقا و ضمان سبب تنها در فرض تقصیر

اینک نوبت به تبیین تفاوتهای مباشرت  و تسبیب رسیده است. مهمترین تفاوت اینست که در مباشرت، تقصیر شرط نیست ولی در تسبیب تقصیر شرط است. اینکه در مباشرت تقصیر شرط نیست، اجماعی است اما اینکه در تسبیب تقصیر شرط است، اختلافی است. نتیجه چنین تفاوتی آنست که اگر کالایی مثل دارو یا مواد شیمیایی با توجه به علم روز تولید شود و پس از مدتی مشخص شود که این کالا دارای معایب و خطراتی بوده که در زمان تولید ناشناخته بوده، بر مبنای شرطیت تقصیر، سازنده ضامن نیست والا ضامن است. به همین جهت است که فقها ولی طفلی که او را تادیب کرده و اتفاقاً منجر به مرگ شده است، ضامن دیه می دانند (حلی،1408، جلد ۴، ص179؛ خمینی، بی تا، ج ۲، ص ۵۶۰) و مشروعیت و مجاز بودن تأدیب را نافی دیه ندانسته اند (خویی،1422، ج ۴۲، ص ۲۷۰). اما سبب فقط درصورتی ضامن است که مقصر باشد. این مطلب از مواد متعددی برداشت می‌شود. مثلاً از مواد507، 512، 513، 514، 516، 519، 520 تا 525، 528، 535 و 536 ضمان سبب مقصر و از موادّ 508 تا 511، 514 تا 519 و 521 تا 523 عدم ضمان سبب غیرمقصر به‌دست می‌آید.  

3-1. اقوال در شرط بودن تقصیر در تسبیب

3-1-1. لزوم تقصیر

نویسنده به فقیهی برخورد نکرده که به صراحت این فرق را بپذیرد ولی برخی حقوقدانان آن را پذیرفته اند (امامی،1371، ج 1، ص 393؛ کاتوزیان،1378، ص 216- 217).

3-1-2. عدم اشتراط تقصیر

امام خمینی پس از اینکه سبب را تعریف می‌کند و مثال‌هایی را برای  آن می‌آورد، می‌نویسد: «شاید ضابطه ضمان و عدم ضمان، اذن شارع و عدم اذن شارع است. در هرفعلی که شرعاً مجاز است، ضمان نیست و درهر فعلی که شرعاً مجاز نیست، ضمان است»( خمینی، بی تا، ج2، ص565). البته ایشان در ادامه می‌نویسد: «کلیت این مطلب خالی از اشکال نیست».

 برخی حقوقدانان معتقدند از قانون مدنی چنین مبنایی استفاده نمی‌شود که در تسبیب تقصیر شرط است(صفایی و رحیمی، 1392، ص 81) و برخی آن را ناشی از غلبه موارد می دانند ( باریک لو،1385، ص 185). 

از عبارت برخی حقوقدانان  استفاده می‌شود که این بحث (عدم لزوم تقصیر در مباشر و لزوم تقصیر در سبب) بحثی ماهوی و دارای ثمره علمی نیست بلکه در احراز انتساب تلف به سبب موثر است(جعفری لنگرودی، 1372، ص 88).

این نظر قابل نقد است چون اگر بگوییم همیشه در تسبیب ، تقصیر، شرط عرفی  انتساب اضرار به سبب است، به شرط بودن تقصیر در تسبیب قائل شده ایم؛ حال چه بگوییم تقصیر، شرط انتساب ضرر به سبب است و چه در این قالب عبارت پردازی ننمایم. یعنی چه آن را شرط اثباتی بدانیم و چه شرط ثبوتی. بله اگر مقصود این باشد که در اکثر موارد تقصیر شرط احراز انتساب است، طبعا چنین اشکالی وارد نیست.

3-2. دلیل شرطیت تقصیر

 در بیان چرایی عدم لزوم تقصیر در مباشرت و لزوم تقصیر در تسبیب  گفته شده:

«منطق حقوقی که بر تشخیص ساده عرف و عقل استوار است تلفی که مستقیما و بلاواسطه از فعل کسی به وجود آید، چنانکه در اتلاف است، فاعل را علت تلف و مسئول آن می‌شناسد اگرچه هیچگونه تقصیری هم نداشته باشد ولی تلفی که بواسطه از فعل کسی حاصل شود، چنانچه ]چنانکه[ در تسبیب است، فاعل را وقتی مسئول می‌داند و تلف را به او نسبت می‌دهد که تقصیر کرده باشد والا هرگاه احتیاطات لازمه را نموده باشد فاعل را مسئول نمی‌داند و تلف را هم به او نسبت نمی‌دهد». (امامی،1371، ج 1، ص 394)

مستفاد از این عبارت آنست که ایشان دلیل را عرف می داند. اما این دلیل نادرست است چنانکه ادامه مثالهای متعددی بیان می کنیم که سبب غیرمقصر ضامن است و عرف چنین سببی را ضامن می داند.

3-3. ارزیابی

 آیا موردی یافت می‌شود که کسی مباشر تلف باشد و ضامن نباشد؟ یا کسی سبب وقوع تلفی باشد و مقصر نباشد و ضامن باشد؟ اگر بتوانیم مواردی را بیابیم که مباشر مقصر نباشد و ضامن هم نباشد، کلیت قاعده بیان شده که مباشر در هر صورت ضامن است چه مقصر باشد چه نباشد، صحیح نخواهد بود. نیز اگر مواردی را بیابیم که سبب، مقصر نیست و در عین حال ضامن است، این که سبب، تنها در فرض تقصیر ضامن است، ‌نقص شود.

3-3-1. مواردی از عدم ضمان مباشر غیر مقصر

1. پزشک در معالجاتی که انجام می‌دهد و باعث مرگ یا جنایت مادون نفس مریض شده است اگر تقصیر کرده باشد یقیناً ضامن است چه برائت گرفته باشد یا نگرفته باشد. اگر تقصیر نکرده باشد و برائت گرفته باشد ضامن نیست. حال اگر مقصر نباشد و برائت نگرفته باشد چه حکمی دارد؟ مشهور فقهای امامیه به ضمان وی معتقدند. ماده 27 قانون دیات 1361 و  ماده 319 قانون مجازات اسلامی 1370 هم به ضمان چنین طبیبی حکم داده بودند هرچند حاذق باشد. اما ماده 495 ق.م.ا. 1392، چنین پزشکی را ضامن نمی‌داند. بر مبنای مشهور فقها که به نظر صحیح است، پزشکِ مباشرِ تلف، ضامن است گرچه مقصر نباشد.

2. در مورد کسی که در حال خواب بر اثر حرکت و غلطیدن موجب تلف دیگری شده است اکثر فقها به ضمان نائم (طوسی، 1400، ص758؛ ابن ادریس،1411، ج3، ص365-366) یا عاقله وی( مثل نجفی،1404، ج43، ص51-52) معتقدند. اما آیت الله خویی معتقد است جز در مورد دایه که اگر در حال خواب شیرخوار را بکشد، نص خاصی مبنی بر ضمان وی وارد شده، در سایر موارد هیچ کس ضامن نیست نه نائم و نه عاقله او و نه حتی بیت المال. ایشان علت عدم ضمان را آن می‌داند که مرگ به نائم مستند نیست زیرا مادامی که فعل اختیاری از شخص سر نزند، جنایت به وی مستند نیست(خویی،1422، ج42، ص274-277). به هر حال بر مبنای ایشان نائم ضامن نیست هرچند مباشر اتلاف است.

3. ولی دمی که به خیال خود قاتل را قصاص کرده است اما قاتل زنده مانده است اگر ولی دم برای قصاص، فعل مجازی را انجام داده باشد، ضامن جراحت و جنایت مادون نفسی که بر قاتل وارد کرده نیست و حق قصاص او باقی است(ماده 438 ق.م.ا.)

4. اگر کسی بر اثر اجرای حد تازیانه  و  قصاص کمتر از نفس بمیرد، هیچ شخص و نهادی مسئول مرگ وی نیست. اما در تعزیرات از بیت المال دیه داده می شود(ماده 485)

5. اگر ولی دم در حین اجرای قصاص،  از قصاص گذشت کند و آسیبی متوجه قاتل شود ولی دم ضامن خسارت وارده نیست(ماده 433).

3-3-2. مواردی از ضمان سبب غیر مقصر:

می توان مواردی را یافت که سبب، ضامن است علی رغم آن که مقصر نیست.  علت اینکه تقصیر شرط نیست اینست که روایاتی که بر ضمان سبب دلالت دارند از حیث تقصیر و عدم تقصیر اطلاق دارند و ضمان سبب در این روایات منوط به تقصیر نشده است.

    ممکن است گفته شود در برخی از روایات ضمان سبب منوط به تقصیر شده است و این می تواند حاکی از اشتراط تقصیر باشد. اما پاسخ این است که رابطه این روایات با روایات قبلی رابطه خاص و خاص است که اصلا تعارضی ندارند و به فرض که بتوان روایات قبلی را مطلق و این روایات را مقید به شمار آورد، رابطه این دو مطلق و مقید متوافقین می باشد که بر هم حمل نمی شوند.

1. یکی از مواردی که سبب غیر مقصر ضامن است، ضمان پزشک بر مبنای مشهور فقها است. ماده 319 ق.م.ا. ۱۳۷۰ نیز بر این اساس مقرر می‌داشت: «هرگاه طبیبی گرچه حاذق باشد در معالجه هایی که شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می کند هرچند با اذن مریض یا ولی او باشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود، ضامن است». پزشکی که دستور معالجه را می دهد، سبب به شمار می رود و مشهور فقها و  قانون او را ضامن می دانند هرچه مقصر نباشد.

2.  در اجتماع اسباب به نحو عرضی در پاره ای موارد همه ضامنند چه مقصر باشند یا نباشند یا برخی مقصر و برخی غیرمقصر مثل اینکه شهادت دو شاهد قتل عمد کذب یا نادرست باشد و ولی دمی که مباشر قصاص است از آن بی اطلاع باشد. حتی اگر یکی عمدا و دیگری به اشتباه علیه کسی شهادت دهند و مشهودعلیه قصاص شود شاهدی که اشتباه کرده ضامن نصف دیه هست هر چند مقصر نباشد.

3.  در صورتی که شهود پس از صدور حکم و اجرای آن از شهادتشان رجوع کنند ضامن خسارات وارده به مشهود علیه می‌باشند و حسب مورد به قصاص یا دیه محکوم می‌شوند. منتهی رجوع بر دو قسم است. گاه شاهد می گوید دروغ گفتم که در این صورت اگر شهادت کذب باعث جنایتی بر مشهود علیه شده باشد به قصاص محکوم می‌شود و گاه شاهد می گوید اشتباه کردم که به دیه محکوم می شود. چنانکه در روایت هم بدان تصریح شده است و ماده ۱۶۳ نیز شامل آن می شود. اشتباه شاهد الزاماً به معنای تقصیر شاهد نیست چون مثلا شاهد به علت شباهت بسیار زیاد مشهود علیه با مرتکب جرم، دچار چنین اشتباهی شده و هر کس دیگری جای شاهد بود چنین اشتباهی می کرد. نمی‌توان گفت چنین شاهدی تقصیر کرده، بخصوص که ادای شهادت بر شاهد واجب است و شاهد در راستای تکلیف شرعی چنین کاری را کرده است.  

5. وقوع مباشرت فقط با فعل و وقوع تسبیب با فعل و ترک فعل

مباشرت فقط با فعل مثبت رخ می‌یابد ولی تسبیب هم با فعل مثبت و هم با ترک فعل رخ می‌یابد. این تفاوت از عبارت دکتر امامی استفاده می‌شود (امامی،1371، ج 1، ص 392). دکتر کاتوزیان هم می نویسد: «اتلاف تنها با انجام دادن کار و فعل مثبت تحقق می‌پذیرد در حالی که تسبیب ممکن است نتیجه انجام دادن کار یا خودداری از آن باشد» (کاتوزیان،1378، ص 217). ایشان دلیلی بر مدعای فوق نیاوردند.

 اینکه در اتلاف، ضرر تنها با عمل مثبت است نیز مورد ایراد واقع شده است: «زیرا ممکن است اتلاف نتیجه خودداری از انجام دادن کاری باشد چنانکه شخصی که متعهد به نگهداری حیوان دیگری است عمداً از دادن غذا و آب به او خودداری کند و حیوان تلف شود»‌ (صفایی و رحیمی،1392، ص 85 ـ 84). نظر اخیر صحیح است زیرا در تعریف مباشرت گفته شده یا میان رفتار و نتیجه عاملی فاصله نشده باشد یا اگر هم فاصله شده باشد عرفا نادیده انگاشته می شود و اینجا گرچه خودداری از آب و غذادادن باعث گرسنگی و تشنگی شده و گرسنگی و تشنگی باعث مرگ شده است اما این دو نادیده انگاشته می شوند.

6. وقوع خطای محض با مباشرت و عدم وقوع آن با تسبیب

قتل عمد، هم با مباشرت (شلیک به سر دیگری) و هم با تسبیب (مسموم‌کردن غذای دیگری) رخ می‌دهد. قتل شبه‌عمد نیز با مباشرت و تسبیب رخ می­دهد؛ مانند پزشکی که شخصاً مریض را معالجه کرده یا دستور انجام آن را به مریض یا پرستار داده است و مریض فوت می کند. قتل خطای محض با مباشرت رخ می­دهد؛ مثل تیراندازی به شکار و برخورد آن به انسان، ولی آیا با تسبیب نیز انجام می‌گیرد؟

 گفته شده در تسبیب، خطای محض راه ندارد (حکمت نیا،1386، ص 110).

همچنین می‌توان گفت که بنابر شرطیت تقصیر در ضمان سبب، مطابق بند پ مادّه 291 هرگاه جنایت به‌دلیل تقصیر مرتکب رخ یابد، شبه‌عمد تلقی می­شود و در جنایت شبه‌عمد عاقله ضامن نیستند.

در مقام ارزیابی باید گفت این اندیشه که خطای محض با تسبیب رخ نمی‌دهد، قابل نقد است و خطای محض با تسبیب نیز رخ می‌دهد(گنجینه استفتائات قضایی، کد سؤال: 9094) مانند اینکه چاهی بکَند تا حیوانی در آن بیفتد، ولی انسانی بیفتد و بمیرد. چرا این جنایت که با تسبیب رخ داده است، خطای محض نباشد همانند کسی که به‌سمت شکاری تیراندازی می‌کند و تیرش به انسانی برخورد می‌کند و او را می‌کشد؟ آری! ممکن است گفته شود دراینجا که کسی چاهی را کنده است، عاقله او ضامن نیستند و خودش ضامن است؛ چون در جنایت با اسباب، عاقله ضامن نیستند، ولی این امر به‌معنای آن نیست که جنایت خطای محض با سبب محقق نمی‌شود. به بیان دیگر جنایت محقق شده خطای محض است و همه آثار خطای محض را دارد، جز اینکه عاقله ضامن نیستند. زیرا اطلاق روایاتی همچون «کل من حفر [بئرا] فی غیر ملکه کان علیه الضمان» و «من اضر بشی من طریق المسلمین فهو له ضامن» (حر عاملی،1416، ج ۲۹، ص ۲۴۱) شامل موارد قتل خطای محض با اسباب شده و در نتیجه عاقله ضامن نیستند. وقوع خطای محض با سبب بخصوص با توجه به قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ بهتر روشن می شود. این قانون در بند ب ماده 292 جنایت ارتکابی توسط صغیر و مجنون را خطای محض می داند. حال فرض کنیم صغیر یا مجنونی چاهی را بکند و دیگری در آن بیفتد و بمیرد. طبعا جنایت رخ داده خطای محض محسوب می شود. مادّه 475 لایحه ارسالی قانون مجازات اسلامی به شورای نگهبان مورخ 9/10/1388 مقرر می‌داشت: «در جنایات تسبیبی، مسئول پرداخت دیه خود مرتکب است». شورای نگهبان بر این مادّه این‌گونه ایراد گرفت: «مادّه 475 عموم جنایات تسبیبی نسبت به خطای محض، خلاف موازین شرع شناخته شد..».

7. اصل ضمان مباشر در فرض اجتماع سبب و مباشر

ثمره دیگری که ممکن است گفته شود این است که اصل بر ضمان مباشر است مگر اینکه سبب اقوی باشد. بنابراین در جایی که دو عامل یکی به مباشرت و دیگری به تسبیب در وقوع جنایتی نقش دارند، قاضی در ضمان مباشر نباید تردید کند و در صورتی که اقوی بودن سبب از مباشر روشن نشود باید به ضمان مباشر حکم ‌دهد.

این تفاوت تا قبل از قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ممکن بود صحیح جلوه نماید. چرا که ماده ۳۶۳ ق.م.ا. ۱۳۷۰ مقرر می‌داشت: «در صورت اجتماع مباشر و سبب در جنایت، مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی از مباشر باشد». اما قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ چنین اصلی را مقرر نمی‌دارد بلکه:

« ماده 526- هرگاه دو یا چند عامل، برخی به مباشرت و بعضی به تسبیب در وقوع جنایتی، تأثیر داشته باشند، عاملی که جنایت مستند به اوست ضامن است و چنانچه جنایت مستند به تمام عوامل باشد به‌طور مساوی ضامن می‌باشند.....»

ضمن اینکه اصل این تفاوت نادرست است یعنی بررسی کلمات فقها نشان‌دهندة آن است که گرچه فقها همگی می‌گویند در اجتماع سبب و مباشرْ مباشر ضامن است، مگر اینکه سبب اقوی از مباشر باشد، اما این جمله اصل ناظر بر فرض شک نیست و اصلی وجود ندارد که مقرر دارد در فرض شک در استناد جنایت به مباشر و سبب (که اصل دخالتش در حادثه محرز است) اصل بر ضمان انحصاری مباشر است(حاجی ده آبادی،1398، ص115-120).

10.  مباشرت و تسبیب، واژگان تعلیمی نه موضوعی

پس از اینکه تفاوتهای فوق تبیین و نقد شد در نهایت می توان تاسیس این دو نهاد را برای تعلیم فقه پذیرفت. توضیح اینکه واژگان و نهادها و حتی قواعدی که در فقه بکارمی رود دو حالت دارند گاه عین آنها در آیات و روایات آمده است مثل اضرار، نجس، مشرک و ... و گاه عین آنها در آیات  وروایات بکار نرفته است اما فقها در مقام تعلیم فقه آنها را آورده و بیان کرده اند مثلا واژه غبن و غرور از این گروهند. به همین خاطر گرچه واژه غبن در لسان ادله بکارنرفته و فقها در موارد غبن به ملاک اضرار برای متضرر خیار غبن قائلند، اما این مانع از آن نشده که از خیاری به نام خیار غبن بحث کنند. نیز گرچه برخی فقها در نقد قاعده غرور معتقدند واژه غرور در لسان ادله نیامده و غار سبب اضرار دیگری شده و از جهت تسبیب ضامن است اما به هرحال در آموزش فقه قاعده ای به نام قاعده غرور را تاسیس و تبیین کرده اند. در محل بحث هم می توان نتیجه ای گرفت که نه افراط باشد  ونه تفریط و آن اینکه فقها در مقام آموزش فقه این دو نهاد را تاسیس کرده اند. هرچند آنچه مهم است انتساب و استناد تلف و جنایت است اما روشن است که استناد در مباشرت براحتی صورت می گیرد و در تسبیب به سختی. همین مقدار کفایت می کند که این دو نهاد تاسیس و تبیین شوند.