چکیده:

گاه پزشک برای درمان جنایتی که جانی ایجاد کرده است، مجبور است اعمالی (جنایاتی) را بر مجنی علیه وارد کند مثل اینکه برای بیرون آوردن گلوله، بدن مجنی علیه را با تیغ جراحی بشکافد. در مورد اینکه آیا می‌توان جانی را که به طور غیرمستقیم سبب ورود این جنایات شده است، ضامن دیه این جنایات دانست، در میان محاکم اختلاف رویه بود تا اینکه وحدت رویه شماره 804 مبنی بر مسئول نبودن جانی صادر شد. با وجود این به نظر می‌رسد بتوان مبانی و ادله‌ای فقهی و حقوقی بر ضمان جانی نسبت به این جنایات غیرمستقیم ارائه داد مثل اقوی بودن سبب (جانی) از مباشر (پزشک)، استناد به مواد قانون مبنی بر مسئولیت محکوم علیه نسبت به خسارات دادرسی. در عین حال ضمان جانی در این مورد با چالش هایی مواجه است مثل لزوم حکم به قصاص و وقوع جراحی های غیرضرور به بهانه درمان که باید برای آنها چاره ای اندیشید.

واژگان کلیدی: تسبیب، مباشرت، استناد، اجتماع سبب و مباشر، سببیت بدون استناد، جنایت غیرمستقیم، خسارات دادرسی.

مقدمه

 گاه پزشک برای درمان جنایت جانی مجبور است خود جراحات و به تعبیر بهتر جنایاتی را بر مجنی علیه وارد کند مثلاً ً زنی بادرار در اثر تصادف دچار شکستگی کمر و لگن شده است و پزشک برای حفظ حیات مادر لازم می‌بیند که کورتاژ کند و جنین او سقط شود. این جنایات مستقیماً از فعل جانی صورت نگرفته است. سوال اینست که آیا می‌توان جانی را به دیه این جنایات محکوم نمود که توسط شخصی غیر از جانی (مثلاً پزشک) ولی برای درمان جنایتی که جانی انجام داده است صورت می‌گیرد؟ رویه محاکم در این زمینه مختلف بود؛ تا اینکه دیوان عالی کشور در تاریخ   2/10/99 رای وحدت رویه شماره 804 را صادر نمود که براساس آن نمی‌توان جانی را به دیه این جنایات محکوم نمود:

«جراحات ایجاد شده در معالجات پزشکی قابلیت استناد به رفتار وارد‌‌کننده صدمه اولیه را ندارد تا مطابق ماده ۴۹۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مستوجب پرداخت دیه یا ارش از جانب وی باشد.»

الف. تذکر نکات

1. اصل عدم ضمان: در صورتی که در ضمان و عدم ضمان فردی یا نهادی تردید باشد، اصل بر عدم ضمان است و ضمان دلیل می‌خواهد. طبعاً در مسئله مورد بحث، باید دلیل یا ادله‌ای اقامه شود تا بتوان این اصل را کنار زد.

2.  دوگانگی این بحث با خسارتهای زاید بر دیه: موضوع بحث با خسارتهای زاید بر دیه متفاوت می‌باشد گرچه ممکن است ادله مشترکی برای هر دو بتوان ارائه داد. در خسارت مازاد بر دیه، یک جراحت پدید آمده است اما دیه مقدر شرعی برای درمان آن کفایت نمی‌کند. در حالی که در محل بحث دو جراحت پدید آمده یکی مستقیم در اثر فعل جانی و دیگری توسط پزشک و برای درمان جنایت مستقیم جانی.

4. برای الزام جانی به دیه جنایات غیرمستقیم مانند هر پدیده‌ی دیگر باید بررسی کرد مقتضی دارد یا خیر و مانع مفقود می‌باشد یا خیر. مقاله در ادامه در قسمت بررسی ادله ضمان (ج) به بررسی مقتضی و مانع می پردازد.

مقتضی: مقتضی برای الزام جانی به جبران دیه جنایات غیرمستقیم دو امر می‌تواند باشد یکی استناد و دیگر سببیت بدون استناد. بین سببیت و استناد تفاوت است ممکن است کسی سبب مرگ دیگری باشد ولی مرگ به او مستند نباشد مثلاً اگر کسی اسب دیگری را بدزدد و صاحب اسب از غصه بمیرد، دزدیدن اسب سبب مرگ دیگری شده چون اگر نبود، مرگ رخ نمی‌داد ولی دزد، قاتل به شمار نمی‌رود بله اگر به قصد مرگ صاحب اسب آن را بدزدد یا بداند که صاحب اسب چنان علاقه دارد که اگر اسبش دزدیده شود، می‌میرد، دزد، قاتل به شمار می‌رود. تفکیک میان سببیت  و استناد از برخی مواد قانون مجازات اسلامی استفاده می شود مثل ماده 295 در مورد ترک فعل(با آوردن دو واژه سبب و مستند). نیز در اسباب طولی مطابق ماده 535 سبب مقدم در تأثیر ضامن است. مثلاً اگر کسی چاهی در معبر عام بکند و دیگری سنگی بگذارد، و ثالثی با برخورد به سنگ به درون چاه بیفتد و بمیرد، واضع سنگ ضامن است. بدیهی است سببیت حفر چاه قابل انکار نیست چون اگر چاهی نبود، مرگی رخ نمی‌داد ولی قانون، جنایت را به سبب مقدم در تأثیر مستند می‌داند و او را ضامن دیه می‌داند. جالب است ذیل ماده 535 مقرر می‌دارد اگر هر دو سبب طولی، قصد جنایت داشته باشند، از موارد شرکت در جنایت به شمار می‌رود یعنی در این فرض جنایت به هر دو سبب مستند می‌باشد.

حال باید دید آیا می‌توان جنایات غیرمستقیم را به جانی استناد داد و مثلاً چنین گفت: او پای مجنی علیه را شکافته است استخوان پا را سوراخ کرده یا اسقاط جنین کرده است؟

اگر استناد برقرار باشد در ضمان تردیدی وجود ندارد. منتهی گاه استناد نیست و سببیت است. در این گونه موارد، ضمان سبب، دلیل می‌خواهد. یعنی شارع و قانونگذار باید به طور خاص ضمان وی را تصریح کرده باشند. مثلاً اگر کسی به اذن صاحبخانه وارد منزل او شود و از ناحیه شی یا حیوانی که در آن خانه است آسیب ببیند، اگر صاحبخانه مقصر باشد جنایت به صاحبخانه مستند است و ضامن است اما اگر صاحبخانه مقصر نباشد مثلاً از آسیب رسانی حیوان که تازه ایجاد شده بی‌اطلاع باشد، جنایت به او مستند نیست. اینکه او در این فرض ضامن باشد دلیل می‌خواهد. برخی فقها به اطلاق روایات(حر عاملی، وسائل الشیعه: 29/254) استناد کرده  و اذن دهنده را ضامن می‌دانند. قانون مجازات اسلامی 1392 هم در ماده 523 این مطلب را پذیرفته است.

بنابراین در ادامه ادله‌ای فقهی حقوقی که آورده می‌شود که مقتضی ضمان جانی‌اند بدنبال اثبات یکی از این دو امرند (استناد جنایت غیرمستقیم به جانی؛ ضمان سببیت بدون استناد جانی نسبت به جنایت غیرمستقیم).

موانع: برای ایجاد خارجی یا اعتباری هر پدیده، تنها وجود مقتضی کفایت نمی‌کند بلکه باید مانع یا موانع نیز مفقود باشد. در انتهای مقاله تحت عنوان چالش‌ها به بررسی موانع و پاسخ از آنها می‌پردازیم.

ب. آراء

این موضوع در کتب فقهای گذشته مطرح نشده است اما در استفتائاتی که در سالیان اخیر شده مطرح شده  اکثر معاصرین به عدم ضمان جانی قائلند:( گنجینه استفتائات قضایی، سؤال 1885 و 8078 و 8112)

ج. ادله ضمان

ج ـ 1. قاعده اجتماع سبب و مباشر

مطابق این قاعده که از قواعد مشهوره است در اجتماع سبب و مباشر، مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی باشد. در محل بحث، جانی، سبب ورود جنایات غیرمستقیم بر مجنی علیه شده است زیرا اگر او بر مجنی علیه جنایت وارد نمی‌کرد، پزشک مجبور نبود برای درمان او چنین جنایاتی را بر مجنی علیه وارد کند. حال باید دید آیا سبب، اقوای از مباشر می‌باشد یا خیر؟ گرچه در نگاه اول پاسخ منفی است اما می‌توان با تأمّل و مداقّه در مسئله‌ای نظیر آن پاسخ مثبت داد.

توضیح اینکه موارد اقوی بودن سبب از مباشر متفاوت است یکی آنست که مباشر فاقد اراده و سبب دارای اراده باشد. نیز اگر سبب دارای اراده و رضایت کامل و مباشر دارای اراده ولی فاقد رضایت باشد. درنتیجه اگر سبب، مباشر را  اکراه بر تلف یا جنایتی غیر از قتل کند، جنایت به سبب منتسب است و مباشر مسئولیتی ندارد و اکراه کننده و اجبار کننده، ضامن تلف یا جنایت وارده می‌باشد(مواد 377 و 503 ق.م.ا. 1392). منتهی باید دانست که اجبار و اکراه بر دو قسم است: تکوینی و تشریعی. آنچه گذشت جبر تکوینی بود اما گاه جبر تشریعی است یعنی شارع ما را مجبور کرده به اینکه عملی را انجام دهیم و وعید عقاب و جهنم برای ترک این وظیفه کرده است. در محل بحث فرض کنیم نجات جان مجنی علیه متوقف است بر اینکه پزشک شکم مریض را بشکافد.  ادله وجوب حفظ نفس دیگران، پزشک را وادار به چنین رفتاری می‌کند و در نتیجه گرچه مباشر در نگاه اول دارای اراده است، اما واقعاً مجبور است در حالی که سبب، دارای اراده بوده و مجبور نبوده است پس سبب اقوی از مباشر است.

ممکن است این بیان خیلی عجیب به نظر آید اما با مثالی از فقه روشن می‌شود چنین نیست. توضیح اینکه در باب طهارت، بحثی مطرح است که اگر کسی، مسجدی را نجس کند و آن را تطهیر ننماید بر همگان واجب است به تطهیر مسجد اقدام کنند. حال اگر دیگران برای تطهیر مسجد، هزینه‌هایی بپردازند، آیا می‌توان فردی که مسجد را نجس کرده است، ملزم به جبران این هزینه‌ها دانست؟ اکثر مراجع و علمای معاصر پاسخ منفی داده‌اند گرچه برخی پاسخ مثبت داده‌اند مثل آیات عظام بروجردی (به نقل از حایری، شرح العروة الوثقى: 2/ 47)، شهید صدر (صدر، بحوث فی شرح العروة الوثقى: 4/302 ـ 298، همو، 1403: 333)، مکارم شیرازی (یزدی، 1428: 1/ 81)، میرزا هاشم آملی (آملی، مصباح الهدى فی شرح العروة الوثقى : 3/ 45)، اشتهاردی (اشتهاردی، مدارک العروة: 3/ 99 و 91)؛ محمد بحرانی (بحرانی، سند العروة الوثقى کتاب الطهارة: 2/ 329) و فیاض (فیاض، منهاج الصالحین: 1/ 181). امام خمینی در تحریر الوسیله ضمان نجس کننده را می‌پذیرد (خمینی، تحریرالوسیله: 1/120).

یکی از ادله‌ای که هم موافقان و هم مخالفان بدان تمسک کرده، قاعده اجتماع سبب و مباشر است. مخالفان معتقدند چون مباشر با اراده هزینه تطهیر را پرداخته است، لذا سبب قوی‌تر از او نمی‌باشد و ضامن نیست (حکیم، مستمسک العروة الوثقى: 1/ 508). این نظر مورد ایراد قرار گرفته است چون او شرعاً مجبور بوده و وظیفه داشته مسجد را تطهیر کند. شهید صدر می‌نویسد:

«وجوب تطهیر، تطهیرکننده را از حیث تشریعی مسلوب الاختیار قرار می دهد بگونه ای که انجام کار از او الزامی است. پس اگر سببیت با این لحاظ تمام شد و اراده تطهیرکننده به اعتبار قهر تشریعی [اینکه شرعا باید انجام دهد] از بین رفت، نتیجه آن می شود که نجس کننده کسی است که باعث شده تطهیرکننده را خسارت  ببین» (صدر، بحوث فی شرح العروة الوثقى: 4/301).

حال می‌توان شبیه این بحث را در مسئله مورد بحث بیان کرد به این بیان که چون درمان مجنی علیه شرعاً بر طبیب واجب است پس سبب (جانی) اقوی به شمار می‌رود.

ج ـ 2. ضمان  قاصد یا عالم به وقوع نتیجه

این دلیل در نگاه اول اخصّ از مدعاست اما حداقل برخی از موارد را پوشش می‌دهد. مطابق این دلیل وقتی کسی به دیگری تیراندازی می‌کند و می‌داند که پزشک برای خارج کردن تیر ناگزیر به شکافتن پای مریض است، لامحاله قصد شکافتن پای مریض را داشته و می‌توان جنایت را به او مستند دانست و اینکه پزشک مباشر جنایت بر پا بوده، باعث عدم انتساب جنایت به جانی نمی‌شود. مواردی از این دست در فقه و قانون مجازات اسلامی وجود دارد که میتواند مؤیّد و یا حتی دلیل بر این مدّعا باشد.

مثلاً اگر کسی دیگری را بر بالارفتن از کوه یا پایین رفتن از چاهی وادار کند و قصد قتل داشته باشد یا بداند که کارش نوعاً باعث کشته شدن وی می‌شود و در عمل هم شخص بمیرد، مرتکب قتل عمد شده است. به هر حال اینکه مکرَه با اراده و برای دفع خطر از کوه بالارفته و مباشر جنایت بوده، باعث آن نمی‌شود که جنایت به اکراه کننده یعنی سبب مستند نباشد. حتی اگر چنین قصد یا علمی نداشته باشد باز جنایت واقع شده به اکراه کننده منتسب است (ماده 379 ق.م.ا. 1392).

قانون مجازات اسلامی 1392 در موارد متعددی، علم به وقوع نتیجه را جایگزین قصد نتیجه کرده است مثل ماده 144 و تبصره ماده 286 و ماده 307.

ج ـ3. استناد به مواد مربوط به تحمیل خسارات دادرسی بر محکوم علیه

 اگر خواهان برای احقاق حقش یا خوانده برای دفاع از خویش در مقابل شکایت نادرست خواهان، مجبور به پرداخت هزینه‌هایی از قبیل پرداخت هزینه دادرسی، پرداخت حق الوکاله وکیل و... باشد و در نهایت دادگاه به نفع او حکم دهد، آیا محکوم له می‌تواند جبران چنین خساراتی را از محکوم علیه بخواهد و دادگاه به نفع او حکم می‌دهد؟ در اینجا خوانده مثلاً با انکار حق خواهان یا با اتلاف مال او یا ... سبب ورود خسارات دادرسی شده و خواهان هم مباشر پرداخت این هزینه‌ها که بعداً عنوان خسارات دادرسی را پیدا می‌کند می‌باشد. آیا محکوم علیه ملزم به پرداخت خسارات دادرسی است؟

اکثر مراجع پاسخ منفی داده اند ( برای نمونه: گنجینه استفتائات قضایی، سوال 2720)[1] گرچه از عبارات برخی چنین برمی آید که آن را می پذیرد (هاشمی شاهرودی، قراءات فقهیة معاصرة: 2/ 373-374). ماده 712 قانون آیین دادرسی مدنی 1318 چنین امری را پذیرفته بود. بعد از انقلاب با توجه به نظر امام خمینی مبنی بر عدم مشروعیت خسارات دادرسی پذیرفته نشد. نهایتا مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال 1379 در قانون آیین دادرسی مدنی این را پذیرفت که ذیلاً به چند ماده از آن اشاره می‌شود. جالب است اینست که ماده 515 این موارد را از باب اتلاف و تسبیب می‌داند یعنی خوانده سبب ورود خسارت شده است:

«ماده 515 ـ خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارات ناشی از دادرسی یا تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد، همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید. خوانده نیز می‌تواند خسارتی را که عمداً از طرف خواهان با علم به غیرمحق بودن در دادرسی به او وارد شده از خواهان مطالبه نماید...».

 تبصره ماده 559 و مواد 563 و 564 ق.آ.د.ک. 1392 هم قابل اشاره اند.

حال سوال اینست که محل بحث چه فرقی با خسارات دادرسی می‌کند؟ در اینجا جانی، به پای مجنی علیه گلوله شلیک کرده و مجنی علیه برای درمان مجبور شده از پزشک بخواهد که پایش را بشکافد. در خسارات دادرسی هم غاصب و متلف، مال خواهان را غصب و تلف کرده و خواهان برای رسیدن به حقّش مجبور شده هزینه‌هایی را بپردازد. چرا خوانده محکوم علیه به جبران خسارات دادرسی محکوم شود ولی جانی به دیه و ارش جنایات غیرمستقیم محکوم نشود؟

ج ـ 4. انتفاع جانی از درمان مجنی علیه و لزوم تدارک آن

مفاد این دلیل آنست که وقتی کسی به دیگری جنایتی وارد می‌کند که ممکن است سرایت کند و باعث جنایت شدیدتری شود، او باید جلوی سرایت و پیشرفت جنایت را بگیرد وگرنه ضامن است. وقتی او اقدام نمی‌کند و دیگران از جمله مجنی علیه با درمان خویش جلوی سرایت جنایت اضافه را می‌گیرد در نتیجه جانی از ضمان جنایت بزرگتر رهایی می‌یابد اما او باید هزینه کارهایی که برای پیشگیری از وقوع این جنایت صورت گرفته را بپردازد.

ج ـ5.  روایت مربوط به مساحقه  و ملاک آن

اگر زنی پس از رابطه زناشویی با شوهرش، با دختر بکری مساحقه کند و دختر حامل شود، سه سوال در اینجا مطرح است: مجازات زن و دختر بکر چیست؟ فرزند ملحق به کیست؟ آیا دیه از بین رفتن بکارت در موقع وضع حمل برعهده زن می‌باشد یا خیر؟ در روایت صحیحه محمد بن مسلم بیان شده زوجه مستحق رجم و دختر مستحق حد مساحقه  و فرزند به پدر ملحق می‌باشد و ارش البکاره  دختر برعهده زن است زیرا جنین خارج نمی شود مگر اینکه بکارت او از بین می رود: «یعمد الی المراه فیوخذ منها مهر الجاریه البکر فی اول وهله لان الولد لایخرج منها حتی تشق فتذهب عذرتها» (حرعاملی، وسائل الشیعه: 28/168). در روایتی دیگر که گرچه از حیث سند ضعیف است ولی مضامین مشابه این روایت دارد آمده است:«فقال علیه السلام: فی العاجل توخذ هذه المراه بصداق هذه البکر، لان الولد لایخرج حتی یذهب بالعذره» (همان/169). برخی فقها بدان عمل کرده‌اند. مثلا شهید ثانی با نفی رجم و ثبوت حد سحق بر زن و دختر بکر می نویسد: «و یلزمها ای الموطوئه ضمان مهر المثل للبکر لانها سبب فی اذهاب عذرتها»(عاملی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة: 9/162).

آنچه محل بحث است این است که زن با مساحقه کردن باعث حامل شدن دختر بکر شده است. از سوی دیگر زن سبب از بین رفتن پرده بکارت در موقع وضع حمل شده است. زن مستقیماً پرده بکارت را از بین نبرده بلکه سبب از بین رفتن آن شده است اما مطابق روایت ضامن ارش البکاره است. اینجا استناد نیست و سببیت است. حال اگر زایمان توسط ماما یا قابله صورت گیرد و آنها برای خروج جنین، پرده بکارت را از بین ببرند، نمی‌توان ارش البکاره را بر زن تحمیل کرد؟ به نظر فرقی نمی‌کند. نیز اگر طبیب زنان مجبور شود عمل سزارین انجام دهد و پرده بکارت سالم بماند اما قسمتی از بدن دختر بکر، شکافته شود آیا نمی‌توان دیه آن را بر زن تحمیل کرد؟ به نظر فرقی نمی‌کند.

بهتر است مثالی برای سببیت بدون استناد  بزنیم. می‌دانیم که در اکراه بر قطع عضو ثالث با وعید بر قتل، اکراه شونده می‌تواند عضو ثالث را قطع کند و اکراه کننده به قصاص محکوم می‌شود. مثلاً اگر الف به ب بگوید گوش ج را ببر والا تو را می‌کشم. ب برای اینکه کشته نشود به سراغ ج رفت تا گوش او را ببرد ولی ج از خودش دفاع کرد و ب را کشت یا او را مجروح کرد و مثلاً چشم ب را کور کرد. سوال این است که دیه قتل ب یا چشم او برعهده کیست؟ اکراه کننده سبب وقوع حادثه بوده است و فرد ثالث (ج) مباشر، آن هم مباشر دارای اراده. شکی نیست که قتل ب به ج مستند است و شکی نیست که ج ضامن نیست اما آیا می‌توان گفت خون ب هدر است؟ به نظر می‌رسد هیچ عقل سلیمی چنین حکمی نمی‌دهد و دیه قتل ب را برعهده الف یعنی اکراه کننده می‌داند. اکراه کننده علیرغم آنکه قتل اکراه شونده به او مستند نیست[2] ضامن دیه ب می‌باشد. حکم این مورد در روایت نیامده است اما نمی‌توان به بهانه عدم ورود نص، به عدم ضمان الف قائل شویم.

د. چالش‌ها

د ـ 1. موارد نقض

ممکن است گفته شود اگر جانی ضامن دیه جنایات غیرمستقیم باشد، باید به ضمان جانی یا اشخاص دیگر در موارد دیگری که شخصی به طور غیرمستقیم سبب هزینه یا تلف چیزی بوده است قائل شد در حالی که کسی بدان ملتزم نیست. مثلاً اگر کسی دیگری را بکشد، هزینه کفن و دفن هم باید برعهده قاتل باشد. یا دو مورد که مخالفان ضمان نجس کننده مسجد نسبت به هزینه‌های تطهیر پرداختی توسط شخص ثالث گفته‌اند اینست که فرض کنید کسی دینی دارد که مانع از استطاعت او نسبت به حج است و اموالی هم دارد که برای پرداخت دین آماده کرده است. طلبکار، دین را ابرا می‌کند و در نتیجه بدهکار مستطیع می‌شود و واجب است به سفر حج برود. هزینه‌هایی که او برای سفر حج می‌پردازد و مباشر پرداخت آن است، باید برعهده طلبکار می‌باشد که با ابراء دین، سبب وجوب حج بر او شده است در حالی که چنین نیست (حکیم، مستمسک العروة الوثقى: 1/ 508). مثال دیگر شخص فقیری اولاددار می‌شود ولی توانایی پرداخت نفقه اولادش را ندارد. در اینجا واجب است بر دیگران که نفقه ایشان را بدهند. آیا پدرشان ضامن نفقه پرداختی توسط دیگران است زیرا او با ازدواج و اولاددار شدن سبب شد که دیگران مباشرت در پرداخت نفقه داشته باشند؟ (صدر، بحوث فی شرح العروة الوثقى: 4/ 302). پاسخ منفی است. مثال دیگر اگر الف، ب را در داخل آپارتمانش مجروح کند و نیروهای امدادی مجبور شوند برای نجات وی، در آپارتمان را بشکنند، آیا می‌توان الف را به جبران خسارت در آپارتمان ب محکوم نمود؟ اگر جانی ضامن دیه جنایات غیرمستقیم باشد، در موارد فوق هم باید سبب را ضامن خسارات و هزینه‌ها دانست در حالی که چنین نیست.

اما چند پاسخ می‌توان داد:

اولاً در برخی موارد می‌توان ملتزم شد که سبب، ضامن خسارات اضافی هست.

ثانیاً در اکثر موارد سبب، وقتی ضامن است که مقصر باشد و در فرض عدم تقصیر ضامن نیست. کسی که بدهی دیگری را ابراء می‌کند یا ازدواج می کند و نفقه فرزندان او را دیگری می‌دهد، تقصیری مرتکب نشده است تا ضامن باشد. حتی اگر بپذیریم که در ضمان سبب، تقصیر شرط نیست که می‌پذیریم و سخن صحیحی است، سبب وقتی ضامن است که تلف بدان مستند باشد و در مثال دوم و سوم، تلف به او مستند نیست تا ضامن باشد.

ثالثاً چون ضمان سببی که مقصر نیست و تلف هم به او مستند نیست، خلاف اصل است و باید به قدر متیقن اکتفا کرد، در فرض دوم و سوم مورد مشابهی برای ضمان دیده نمی‌شود تا بتوان آن را مشابهت داد. شهید صدر در پاسخ از نقض دوم و سوم می‌نویسد: دلیل لفظی بر ضامن بودن کسی که سبب تلف مال شده نیست تا بتوان به اطلاق آن تمسک کرد و در این موارد هم سبب را ضامن دانست. ضمان به تسبیب قاعده‌ای اصطیادی است و قدر متیقن از آن جایی است که فعل تسبیبی تعدی و حرام باشد یا فی نفسه جنایت باشد تا فرمایش امام(ع) «بما جَنَت یَدُه» شاملش شود اما اگر عرفاً و شرعاً جنایت نباشد، اطلاقی در دلیل ضمان نیست تا شامل چنین موارد بشود (صدر، بحوث فی شرح العروة الوثقى: 4/ 302).

د ـ 2. لزوم حکم به قصاص

اگر جانی ضامن دیه جنایات غیرمستقیم باشد، چرا فقط ضامن دیه است و ضامن قصاص نباشد؟ بالاخره اگر او مسئول این جنایات است، حسب مورد باید در قصاص هم محکوم شود و آیا کسی چنین چیزی را می‌گوید؟

پاسخ اینست که  می‌توان به قصاص ملتزم شد در جایی که جانی به قصد اینکه جنایات غیرمستقیم بر مجنی‌علیه وارد شود، جنایت مستقیم را انجام دهد یا بداند که کارش نوعاً باعث جنایات غیرمستقیم خواهد شد. موادی از قانون مجازات اسلامی 1392 هم مؤید این مطلب می‌باشد که پیشتر گذشت.

د ـ3. تنافی با قاعده من له الغنم فعلیه الغرم

ضمان جانی و نیز نجس کننده مسجد و... منافات با قاعده تلازم غنم و غرم دارد. چگونه است که ثواب تطهیر مسجد برای مباشر تطهیر و کسی که هزینه آن را برای بار اول پرداخته می‌باشد ولی ضمان آن برای نجس کننده باشد؟ هر کس ثواب می‌برد همو هزینه برعهده اوست.

در پاسخ می‌توان گفت تلازم میان غنم و غرم در جایی است که هر دو از یک جنس باشند نه محل بحث که یکی ثواب اخروی است و دیگری پرداخت هزینه یا دیه دنیوی. ثانیاً منافاتی نیست که وزر بر جانی و نجس کننده مسجد باشد و ثواب برای دیگری. همانند کسی که در راه جهاد یا دفاع از جان و ناموسش کشته می شود.

د ـ4. وقوع جراحی های غیر ضرور به بهانه درمان

ضمان جانی نسبت به دیه جراحات غیرمستقیم باعث سوء استفاده می‌شود زیرا مجنی علیه ممکن است به پزشک بگوید جراحی‌های غیر ضروری را به بهانه درمانش انجام بدهد تا دیه آنها از جانی استفاده شود.

پاسخ اینست این چالش تنها در اینجا نیست و در موارد دیگر هم هست از جمله در بیمه و پرداخت دیه از بیت المال گاه شاهد خودزنی یا ایراد خسارت به اموال خویش به منظور وصول دیه یا خسارت هستیم. برای حل این مشکل باید متخصصان امر با بررسی پرونده مشخص کنند که این نوع جراحی برای درمان ضروری بوده و راه حل دیگری که دیه کمتری را بر جانی تحمیل کند وجود نداشته است.

نتیجه

در مورد ضمان جانی نسبت به جنایات غیرمستقیم یعنی جنایاتی که پزشک برای درمان جنایت مجنی علیه انجام می‌دهد، نظر اکثر مراجع و رای وحدت رویه شماره 804 ـ 2/10/99 مبنی بر آنست که جانی ضامن چنین جنایاتی نیست زیرا جانی مستقیماً آنها را انجام نداده و به او مستند نمی‌باشد.

با وجود این می‌توان ادله‌ای فقهی ـ حقوقی را بر ضمان جانی ارائه داد. مفاد برخی از این ادله از یک سو آنست که چنین جنایاتی به جانی مستند است و یا اگر هم مستند نیست صرف سببیت جانی برای ضمان وی کفایت می‌کند. از سوی دیگر برخی از این ادله قواعدی اند (قاعده اجتماع سبب و مباشر) که یکی از مصادیق آنها ، مسئله محل بحث است و برخی دیگر از این ادله گرچه ادله خاصند اما ملاک ضمان آنها در مسئله مورد بحث نیز وجود دارد همانند: روایت مربوط به مساحقه، ضمان محکوم علیه نسبت به هزینه‌های دادرسی، انتفاع جانی از درمان مجنی علیه و یا به تعبیری متضرر نشدن او. البته لازم است قانونگذار به طور خاص در این مورد قانونگذاری نماید.

منابع

1. آملى، میرزا محمد تقى(1380 ق)، مصباح الهدى فی شرح العروة الوثقى، تهران، اول.
2. اشتهاردى، على پناه(1417ق)، مدارک العروة،، دار الأسوة للطباعة و النشر، تهران، اول.
3. بحرانى، محمد سند(1415ق)، سند العروة الوثقى کتاب الطهارة، انتشارات صحفى، قم، اول.
4. حائری ، مرتضى (1426ق) ، شرح العروة الوثقى، دفتر انتشارات اسلامى، قم، اول.
5. حرّ عاملی، حسن(1416ق)، وسائل‌ الشیعة، قم، مؤسسۀ آل‌‌البیت.
6. حکیم، سید محسن طباطبایى، (1416ق)، مستمسک العروة الوثقى، مؤسسة دار التفسیر، قم ، اول.
7. خمینى، سید روح اللّٰه موسوى، تحریر الوسیلة، مؤسسه مطبوعات دار العلم، قم، اول.
8.  صدر، سید محمد باقر(1408ق)، بحوث فی شرح العروة الوثقى، مجمع الشهید آیة الله الصدر العلمی، قم، دوم.
9. عاملى، زین الدین بن على(1410ق)، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، کتابفروشى داورى، قم، اول.
10. فیاض، محمد اسحاق فیاض، منهاج الصالحین، بی تا، بی نا، بی جا
11. گنجینه استفتائات قضایی، نسخه 2(1392)، قم، مؤسسه آموزشی پژوهشی قضا.
12. هاشمی شاهرودى، سید محمود (1423ق)، قراءات فقهیة معاصرة، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، قم - ایران، اول.
13. یزدى، سید محمد کاظم طباطبایى(1428ق)، العروة الوثقى مع التعلیقات، انتشارات مدرسه امام على بن ابى طالب علیه السلام، قم، اول.