مقدمه

شاید خواننده برخی آثار حقوقی (قائم‌مقامی،1385، صص 53-36) چنین استنباط کند که در عصر حاضر، پذیرش نظریه مسئولیت مدنی (که در نظام حقوقی رومی ژرمنی اصولاً مبتنی بر نظریه تعهدات است) و طی طریق با آن برای حل غوامض حقوقی در جبران‌های غیر قراردادی تنها ابزار فائق آمدن بر همه مشکلات در این قلمرو مهم حقوقی است و قبول نظریه ضمان قهری در قانون مدنی و قانون مجازات ایران به‌کارگیری شتر فرتوتی است که حتی نمی‌توان با آن از روستایی به روستای دیگر سفر کرد و هرگز نمی‌توان با آن به مطلوب رسید. چنان اغراق می‌کنند که اگر اندیشه و تأمل نباشد، شدت اغراق ممکن است موجب قبول سخن گوینده شود. آیا این ادعا می‌تواند بهره‌ای از حقیقت داشته باشد یا صرفاً ادعایی غیردقیق است؟ آیا نظریه ضمان قهری عاجز از حل مسائل و مصائب است و نظریه مسئولیت مدنی توانا؟ آیا به‌ناچار باید کل نظام حقوقی خود را کنار زد و نظامی جدید را پذیرفت؟ آیا باید مبانی حقوقی خود را به‌کل، کهنه و عقب‌مانده انگاشت و کنار نهاد و مسائلی جدید مبتنی بر بنیان‌های رومی یا ژرمنی ارائه کرد؟ در این تحقیق نشان داده می‌شود که پاسخ به این پرسش‌ها مثبت نیست. نظریه ضمان قهری می‌تواند تا حد مطلوبی پاسخ گوی مسائل و مشکلات حقوقی باشد و آنگاه‌که به‌عنوان نظریه‌ای در قلمرو حقوق اسلامی مطرح می‌شود می‌تواند با بکار گیری ظرفیت‌های این نظام، مشکلات را حل کند. بدین منظور نخست تمایزات دو نظریه ضمان قهری و مسئولیت مدنی بررسی و ویژگی‌های آن‌ها تحلیل و پس‌ازآن راه‌حل‌های رفع نواقص در نظریه ضمان قهری ارائه می‌شود.

1)      نظریه تعهد و شاخصه‌های آن

پیش‌ازاین در مقاله‌ای گفته شد ویژگی‌های نظریه عمومی تعهدات عبارت‌اند از:

یک) تقسیم حق به عینی و شخصی با پذیرش اصالت حق شخصی؛

دو) تلقی تعهد به رابطه حقوقی؛

 سه) تلقی عقد، شبه عقد، جرم، شبه جرم و قانون به‌عنوان منابع تعهد و نه تملیک؛

چهار) ابتنای مسئولیت مدنی (حکم تکلیفی) بر تقصیر و اضرار نه اتلاف و تسبیب و ضمان ید (قنواتی،1399، ص؟؟).

2)      نظریه تملیک و شاخصه‌های آن

در همان مقاله ویژگی‌های نظریه عمومی تملیک (موردپذیرش فقه اسلامی) موارد ذیل مطرح‌شده‌اند: یک) تقسیم حکم به وضعی و تکلیفی؛

دو) تلقی عقد، ضمانات قهری، جرم به‌عنوان منابع تملیک نه منابع تعهد؛

سه) ابتنای ضمان قهری (حکم وضعی) برتملیک و مالکیت ناشی از اتلاف، تسبیب، ضمان ید و استیفا؛

چهار) تقسیم مال به‌عین و دین که موضوع رابطه حقوقی هستند، نه خود رابطه حقوقی؛

پنج ) تقسیم رابطه حقوقی به‌حق و ملک؛

شش ) پذیرش مفهوم ذمه برای تملیک و تملک غیر اعیان (همان)

3)      تحلیل ماده 140 قانون مدنی

ماده 140 قانون مدنی ایران مبنای اصلی حقوق مدنی ایران را درزمینهٔ عقود، ایقاعات و ضمان قهری مشخص کرده است. بر اساس این مقرره قراردادها، الزامات خارج از قرارداد و ایقاعات مانند شفعه و ارث اسباب ایجاد تملک محسوب و این اسباب موجب تملیک مال تلقی می‌شوند و نه اسباب ایجاد تعهد. بر همین مبناست که ساختار قانون مدنی شکل‌گرفته است. این قانون که در سه جلد تنظیم‌شده است، جلد اول را به اموال اختصاص داده که حاوی سه کتاب است. کتاب اول در بیان اموال و مالکیت به‌طورکلی، کتاب دوم در اسباب تملک و کتاب سوم در مقررات مختلفه. در کتاب اول دو باب (در بیان انواع اموال، در حقوق مختلفه که برای اشخاص نسبت به اموال حاصل می‌شود: مالکیت، حق انتفاع و حق ارتفاق و در کتاب دوم چهار قسمت: در احیای اراضی موات و حیازت اشیای مباحه، در عقود و معاملات و الزامات، در اخذ به شفعه و وصایا و ارث) موردبحث قرار داده است. درواقع در کتاب دوم عقود، ایقاعات و الزامات خارج از قرارداد را اسباب تملک دانسته است.

ملاحظه می‌شود قانون مدنی قراردادها و الزامات خارج از قرارداد را به‌عنوان اسباب ایجاد تملک مطرح کرده است. این دیدگاه که مبتنی بر فقه امامیه و مغایر با نظریه تعهدات رومی ژرمنی است آشکارا نظریه مالکیت را ارائه می‌کند. بنابراین، برخلاف نظر کسانی که دیدگاه قانون مدنی را مبتنی بر نظریه تعهدات تحلیل می‌کنند، ماده 140 قانون مدنی نظریه تعهدات را موردپذیرش قرار نداده است. این امر نه‌تنها در قلمرو قراردادها و معاملات بلکه در قلمرو ضمان قهری نیز موردپذیرش قرارگرفته است. این در حالی است که قانون مدنی فرانسه در ماده 1100 مبتنی بر نظریه کلی تعهدات اسباب ایجاد تعهد را اعمال حقوقی، وقایع حقوقی و قانون مطرح می‌کند. در ماده 712 نیز بیان می‌کند مالکیت از طریق ارث، هبه یا وصیت و از طریق اثر تعهدات حاصل می‌شود. حتی در عقد بیع نیز که در نظام‌های حقوقی مهم‌ترین عقد ناقل مالکیت دانسته می‌شود، در ماده 1582 قانون مدنی فرانسه بیع عقدی عهدی تلقی شده هرچند با توجه به ماده 1583 بیع عقدی عهدی است که فورا اجراشده و مالکیت را منتقل می‌کند. ماده 1196 پس از اصلاحات 2016 نیز هرچند تمایل مقنن فرانسوی را به‌سوی تملیکی دانستن عقودی مانند بیع نشان می‌دهد، اما باوجود مقررات فوق الا شاره چنین تمایلی نمی‌تواند دلیل روشنی بر پذیرش این دیدگاه باشد.

4)             تحلیل ضمان قهری در (قانون مدنی و قانون مجازات) و مسئولیت مدنی در (قانون مسئولیت مدنی)

چنانکه گفته شد قانون مسئولیت مدنی مبتنی بر نظریه تعهدات تنظیم و تدوین‌شده است (همان). بر همین اساس نظام مسئولیت مدنی در نظام تعهدات، اضراری، قاعده گرا و تقصیری است. ازاین‌جهت اضراری است که بر اساس ماده یک قانون مسئولیت مدنی:"هرکس بدون مجوز قانونی لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگر که به‌موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شد مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود است."

این ماده که همان قاعده مقرر در ماده 1382 قانون مدنی فرانسه را منعکس می‌کند (ماده 1382: هر کس سبب صدمه و زیان دیگری شود مسئول جبران زیان‌هایی هست که در اثر تقصیر واردشده است) مبتنی بر نظریه کلی تعهدات وضع و تدوین‌شده است. درواقع مسئولیت درجایی مطرح می‌شود که ضرری تقصیری به دیگری وارد شود تا به جبران خسارت آن زیان حکم شود. در حکم کلی و دو قاعده از این مقرره استنتاج می‌شود: اولاً؛ هر ضرری باید جبران شود، ثانیاً؛ بدون ورود ضرر (هرچند به اتلاف نینجامیده) مسئولیت مدنی مطرح نخواهد شد.

این وضعیت نشان می‌دهد که نظام مسئولیت مدنی مبتنی بر نظریه تعهدات بدون اینکه به منبع ضرر توجه داشته باشد بر خود ضرر تأکید می‌کند و از همین رو، می‌توان آن را نظامی قاعده گرا در مقابل نظام منبع گرا تحلیل کرد. قاعده گرایی به این معناست که به‌عنوان قاعده کلی هر ضرر تقصیری باید جبران شود. در این نظام، ضمانت اجرای جبران خسارت برای رفتار زیان‌باری است که از روی تقصیر باشد؛ یعنی عنصر ذهنی قابل سرزنش عامل زیان، نه عنصر عینی. (بابایی، کشاورز،1396).

این در حالی است که در نظام منبع گرا آنچه موردتوجه است منابع ضمان مانند اتلاف و تسبیب و ضمان ید است. بررسی منابع ضمان و ادله اتلاف و قاعده ید نشان می‌دهد که برای اثبات ضمان، عنصر تقصیر ضرورت ندارد و در ضمان ید صرف استیلا کافی است و تقصیر عنصر ضمان نیست (نباتی، احمدزاده، 1389، ص 199)[1]. در اتلاف مباشری و تسبیبی نیز تقصیر عنصر تعیین‌کننده ضمان تلقی نمی‌شود و صرف استناد کافی است.

5)     حکم تکلیفی و وضعی در مسئولیت مدنی

با توجه به آنچه گفته شد در نظام حقوقی منعکس در قانون مسئولیت مدنی، مسئولیت مدنی ضرورتاً دومرحله‌ای است به این معنا که مرحله اول ممنوعیت ورود ضرر است. تخطی از هنجارهای جامعه و نادیده گرفتن نظم و تجاوز از قواعد آمره و عدول از موازین اخلاقی شناخته‌شده و ورود ضرر و زیان به دیگران از روشن‌ترین ممنوعیت‌های قانونی است.

شهروندان مکلف به رعایت این قاعده مسلم هستند. بنابراین در مرحله اول در مقابل اضرار به غیر، حکم تکلیفی ممنوعیت اضرار وجود دارد. اما در جامعه منظم امروزی صرف حکم تکلیفی ممنوعیت ورود ضرر کافی نیست و مقنن بر اساس نظریه عمومی تعهدات حکم تکلیفی دیگری را وضع و جعل می‌کند. حکم به وجوب و لزوم پرداخت خسارت. حکم دوم نیز از قبیل احکام تکلیفی است. نتیجه سخن آن است که در نظام مسئولیت مدنی جبران خسارت مبتنی بر دو حکم تکلیفی انجام می‌شود بدون اینکه حکم وضعی ضمان موردتوجه مقنن قرارگرفته باشد.

به تعبیری می‌توان گفت نظام مسئولیت مدنی نظام دو حکمی (تکلیفی) است. حکم ممنوعیت و حرمت ورود ضرر و حکم وجوب و لزوم پرداخت خسارت. ماده یک قانون مسئولیت مدنی، این ادعا را تأیید می‌کند؛ با این تحلیل که هر کس سبب صدمه و زیان به دیگری شود که امری ممنوع و حرام است (حکم تکلیفی اول) باید خسارت آن را بپردازد (حکم تکلیفی دوم). با این تحلیل همه زیان‌ها اعم از مادی و معنوی و حتی عدم النفع قابل توجیه است، زیرا بر این مبنا توجهی به تحقق یا عدم تحقق حکم وضعی ضمان نمی‌شود و صرفاً بر وجود دو حکم تکلیفی تأکید می‌شود که در همه زیان‌ها و ضررها مطرح هستند و برای زیان‌های معنوی و حیثیتی و عدم النفع نیازی به‌حکم وضعی ضمان نیست، زیرا به‌صرف نقض دو حکم تکلیفی، حکم به جبران خسارت می‌شود. درواقع رابطه عامل زیان و زیان‌دیده یک رابطه شخصی از نوع تعهد و التزام است نه یک رابطه عینی از نوع مالکیت بر مال کلی فی الذمه.

6)     حکم تکلیفی و وضعی در ضمان قهری

درحالی‌که نظام تعهدات، مسئولیت مدنی را در دو مرحله تحلیل می‌کند و لزوم جبران خسارت و مسئولیت مدنی را نتیجه مستقیم حکم ممنوعیت ضرر می‌داند، نظام قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی با الهام از فقه اسلامی نظام ضمان قهری را عمدتاً سه مرحله‌ای و سه حکمی تحلیل می‌کند. مرحله اول حکم تکلیفی حرمت و ممنوعیت ایراد ضرر به غیر، بر اساس مبانی و ادله خاص است: هیچ‌کس نباید به دیگری ضرر وارد کند (حکم تکلیفی)؛ مرحله دوم حکم وضعی ضمان است که بر اساس ادله ضمان و اسباب و موجبات ضمان، حکم به اشتغال ذمه فاعل زیان در قبال زیان‌دیده می‌شود، مرحله سوم نیز نتیجه منطقی مرحله دوم یعنی حکم به پرداخت دین ناشی از نقض تکلیف است.

باید توجه داشت که مرحله اول (حکم تکلیفی) در فقه اسلامی مربوط به فعل مکلفان است و به‌طور طبیعی ضمانت اجرای آن را باید در مقررات جزایی جستجو کرد. باوجوداین، بر اساس آموزه‌های فقهی برخی مصادیق ضرر، علاوه بر حکم تکلیفی و ضمانت اجرای جزایی، می‌تواند موضوع حکم وضعی ضمان (مرحله دوم) قرار گیرند. موارد اضراری که مشمول ادله ضمان قهری و اتلاف قرار می‌گیرند چنین هستند.

اصولاً نمی‌توان بدون تصور حکم وضعی، حکم بر وجوب فراغ ذمه و پرداخت خسارت داد. به همین دلیل پاسخ منطقی به این سوال که چرا اگر کسی به دیگری زیان وارد نمود باید جبران کند بدون تصور حکم وضعی وجود ندارد. باید بر اساس ادله و قواعد ضمان، حکم ضمان را اثبات و سپس جبران خسارت را به‌عنوان نتیجه منطقی حکم ضمان مطرح نمود. به دیگر سخن نمی‌توان بدون مرحله دوم و صرفاً پس از مرحله اول به مرحله سوم رسید. به تعبیر دیگر، نمی‌توان با حکم تکلیفی حرمت و ممنوعیت ورود ضرر به‌حکم تکلیفی پرداخت خسارت رسید.

7)     ویژگی‌های ضمان قهری در فقه اسلامی

برخلاف نظام مسئولیت مدنی مبتنی بر نظریه تعهدات، نظام ضمان قهری موردپذیرش قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی، نظامی منبع گرا، اتلافی و انتسابی است. منبع گراست زیرا بدون وجود اسباب و منابع و موجبات ضمان حکم به ضمان نمی‌شود. تنها راه پذیرش ضمان و مشغول الذمه شدن، اثبات آن از طریق ادله و قواعد ضمان و پس از تحقق اسباب و موجبات ضمان است. موجباتی که تعیین آن‌ها صرفاً توسط قانون‌گذار اسلامی امکان دارد. اسباب و موجبات ضمان در فقه اسلامی عبارتند از: اتلاف (اعم از اتلاف مباشری یا تسبیبی)، غصب، ضمان ید، غرور، تلف قبل از قبض، مقبوض به عقد فاسد، ضمان مأخوذ بالسوم، تعدی و تفریط و استیفاست؛ که درواقع غرور و استیفا به اتلاف مباشری یا تسبیبی برمی‌گردند. غصب، ضمان مقبوض به عقد فاسد، ضمان مأخوذ بالسوم نیز در عنوان ضمان ید جمع می‌شوند.

بنابراین، می‌توان مجموع اسباب و موجبات ضمان را اتلاف و تلف و ضمان ید دانست. درنتیجه، حکم وضعی ضمان تنها در صورتی مطرح می‌شود که اسباب مذکور محقق شوند و بدون تحقق اتلاف و ضمان ید، ضمانی مورد حکم قرار نخواهد گرفت. فقیهان بر این امر اصرار داشته و تنها در صورت تحقق اتلاف و ضمان ید، مسئولیت و مشغول الذمه شدن فاعل زیان را می‌پذیرند و مواردی را که اقدام شخصی نسبت به دیگری اضراری بوده اما مشمول عنوان اتلاف و ضمان ید نباشد، حکم ضمان را نپذیرفته‌اند.

تدوین‌کنندگان قانون مدنی ایران بر همین اساس، باآنکه در تدوین قانون مدنی توجه خاصی به مقررات قانون مدنی فرانسه داشته و به همین دلیل بسیاری از مقررات در بخش تعهدات به‌طورکلی را از آن قانون اقتباس کرده‌اند، بدون توجه به مقررات مندرج در قانون مدنی فرانسه ازجمله مواد 1386 تا 1370، از دیدگاه فقه اسلامی پیروی کرده و از موجبات و اسباب ضمان سخن گفته‌اند؛ تدبیری که قانون مجازات اسلامی ازجمله قانون مصوب 1392 نیز از آن تبعیت کرده است. بر این اساس هر اقدام اضراری ضمان آور نیست بلکه اقداماتی که مصداقی از اسباب ضمان مندرج در ماده 307 قانون مدنی باشند ضمانت آورند؛ درنتیجه، مواردی مانند عدم النفع، ازکارافتادگی و زیان‌های معنوی به دلیل اینکه مشمول ادله ضمان نیستند و نه اتلاف در مورد آن‌ها محقق است و نه ضمان ید و استیلای بر مال غیر، هرچند اضراری و زیان‌بارند اما ضمان آور نیستند.

8)     منبع گرایی در ضمان در فقه اسلامی

تأکید مشهور فقیهان بر این امر نشان از دیدگاه غالب در فقه امامیه دارد. به‌عنوان‌مثال در تعبیری آمده است: "اگر سازنده‌ای را زندانی کند، تا زمانی که از آن بهره‌ای نبرد، ضامن دستمزد او نیست) چه رسد به غیر سازنده، بدون اینکه اختلافی در این حکم وجود داشته باشد؛ بلکه در کتاب کفایه گفته‌شده فقیهان امامیه این نظر را قطعی می‌دانند هرچند علامه حلی در تذکره الفقها واژه اقوی را بکار برده است که دلالت بر احتمال ضمان دارد؛ بلکه در مجمع البرهان این دیدگاه قوی ارزیابی‌شده است. دلیل این امر قاعده لا ضرر و ظالم بودن حبس کننده ذکرشده و ازاین‌رو تحت شمول آیه  "فَمَنِ اعْتَدی عَلَیکمْ فَاعْتَدُوا عَلَیهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیکم"[2] و " جَزاءُ سَیئَةٍ سَیئَةٌ مثلها"  [3] قرار می گیرد که دلالت بر تقاص و مجازات به مثل دارند. بنابراین حکم به ضمان به دلیل مذکور است نه به دلیل غصب که چنین اقتضایی ندارد.... [این در حالی است که] تسبیب مذکور در عبارت او در صورتی مقتضی ضمان است که مال تلف شود حال‌آنکه منفعت شخص آزاد معدوم است و تلف در مورد آن متصور نیست. همچنان که قاعده لا ضرر و مانند آن ازجمله آیات مذکور اگر دلالتی بر ضمان داشته و فرض بحث را شامل شوند فقه جدیدی را رقم خواهند زد، زیرا چنین دیدگاهی مفهومش این است که اگر کسی را از عملش منع کنی یا از انتفاع بردن از مالش جلوگیری نمایی ضامن خواهی بود حال‌آنکه این نظر را فقیهان عامه که فقهشان بر قیاس و است حسان استوار است نمی‌پذیرند چه رسد به امامیان که فقه آن‌ها مبتنی بر قواعدی است که از سوی ائمه علیهم‌السلام مقررشده است. بنابراین حکم ضمان دلیلی ندارد و فقیهان شیعی نیز قطع دارند که شخص آزاد به‌گونه‌ای تحت ید قرار نمی‌گیرد که منافع او همراه وی همانند مالش ولو ازنظر شرعی تحت ید تلقی شوند بلکه منافع او همانند لباسی که بر تن دارد در اختیار خود اوست و ازاین‌رو منافعش به دلیل اصالت عدم ضمان تحت ضمان قرار نمی‌گیرد هرچند به او ظلم شده و حبس کننده گناه‌کار است."(نجفی جواهری،1362، ج 37، ص 39)

نویسنده کتاب عناوین نیز بر این باور است. او می‌گوید: در چنین وضعیتی اتلاف محقق نمی‌شود و [ضمان حکم نمی‌شود]، زیرا منافع شخص آزاد در اختیار خود اوست. وی نسبت به دیگران نسبت به منفعت خود مقدم‌تر و نزدیک‌تر است و منافع او برای خود وی از بین رفته است. به تعبیر دیگر ادله اتلاف شامل این مورد نمی‌شود (حسینی،1417، ج 2، ص 438). تعبیر میرزای رشتی در کتاب غصب این دیدگاه را به‌طور واضح‌تری تبیین می‌کند. (رشتی، ص 21)

بر همین مبنا و با توجه به همین استدلال است که در قوانین پس از انقلاب عدم النفع به‌عنوان امری خلاف موازین شرعی از قوانین حذف یا بی‌اثر گردید و در مواردی به‌صراحت عدم النفع سبب ضمان شناخته‌نشده است. قانون آئین دادرسی مصوب 1318 در ماده 728 تفویت منفعت را از اقسام ضمان تلقی می‌کرد. اما در قانون آئین دادرسی مدنی 1379 در تبصره 2 ماده 515 به‌صراحت خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه دانسته نشد. همین حکم در ماده 267 این قانون اعلام‌شده است.[4] شورای نگهبان[5] نیز بر همین اساس پیشنهاد ماده 14 قانون آئین دادرسی کیفری را اصلاح کرد.[6]

9)      منابع ضمان و نظریه تملیک

چنانکه گفته شد اسباب انحصاری ضمان قهری بر اساس دیدگاه مشهور فقیهان عبارتند از: اتلاف (اعم از اتلاف مباشری یا تسبیبی)، غصب، ضمان ید، غرور، تلف قبل از قبض، مقبوض به عقد فاسد، ضمان مأخوذ بالسوم، تعدی و تفریط و استیفا. موجبات و اسباب مزبور در قلمرو مالکیت و تملیک تحلیل می‌شوند و دلیل اصلی تمایز مسئولیت مدنی در نظریه تعهدات و ضمان قهری در نظریه تملیک همین ویژگی اساسی است که اسباب انحصاری این ضمان قهری همانند عقود، تملیکی بوده و بر مبنای نظریه مالکیت تحلیل می‌شوند.

شیخ انصاری در کتاب مکاسب در تعبیری می‌گوید:" ... فإنّ الملکیة اعتبار عرفی أو شرعی یلاحظها المعتبر عند تحقّق أسبابها، ..."(انصاری،1419، ج 4، ص 63) فالوجه أنّ الملکیة أمرٌ اعتباری یعتبره العرف و الشرع أو أحدهما فی موارده، و لیست صفةً وجودیةً متأصّلةً کالحموضة و السواد؛ (همان منبع، ص 251) بنابراین مالکیت ماهیتی اعتباری است که به علاقه یا اضافه بین مالک و مملوک تعریف می‌شود. (قنواتی، جاور، هرندی،.1392، ص 79) ازاین‌رو، ایجاد و زوال ملکیت به‌واسطه سببی است که عقلا و شارع بیان می‌کنند. در واقع ایجاد و اسقاط مالکیت به دلیل خاصی از سوی معتبر و به تعبیری به سبب شرعی و قانونی نیازمند است. (انصاری،1419، ج 5، ص 340) به دیگر سخن، همان‌گونه که ایجاد ملکیت نیازمند دلیل قانونی است اسقاط آن نیز به دلیل عقلایی و شرعی نیازمند است. این وضعیت یا با از بین رفتن مالک ایجاد می‌شود (ارث) و یا با از بین رفتن مال (ضمان قهری).

البته برخی فقیهان همه اسباب ملکیت را به سبب واحدی برمی‌گردانند و معتقدند سبب اصلی ملکیت حیازت است و سایر اسباب مذکور در آثار فقیهان و حقوق‌دانان در طول آن سبب اصلی هستند. شهید صدر با الگو گیری از محقق نائینی و محقق ایروانی این دیدگاه را مطرح کرده است. به اعتقاد او سبب اصلی و اساسی ملکیت انسان نسبت به اموال خارجی، حیازت است و سایر اسباب ملکیت، اسباب ثانوی ناشی از سبب اول هستند و این اسباب در طول آن سبب اصلی و نه در عرض آن به شمار می‌روند. او بر این باور است که عقلا، حیازت را از چهار جنبه توسعه داده‌اند. توسعه در حائز (مانند ارث) توسعه در محاز (مانند نمائات)، توسعه در توارد حیازت (مانند عقود) و توسعه در ضمان غرامت؛ و الا همه این اسباب چهارگانه عقلائی به سبب واحدی که حیازت است برمی‌گردند. (ایروانی، 1384، ج 2، ص 72؛ صدر، 1431، ص 196؛ غفوری،1438، ص 83 به بعد) این سخن را به نحوی محقق ایروانی نیز مطرح کرده است. (ایروانی،1384، ج 2، ص 72)

با توجه به آنچه گذشت بر اساس نظریه مشهور، ضمان قهری مانند عقد و ارث از جمله اسباب ایجاد مالکیت است. اصطلاح ضمان متناسب با همین دیدگاه استفاده شده و در واقع با از بین رفتن یک‌طرف یا از بین رفتن مال، رابطه مالکیت بدون مستند و دلیل شرعی و عقلایی برای دیگری ایجاد نمی‌شود؛ بلکه ایجاد مالکیت که امری اعتباری است نیازمند دلیل خاص از سوی معتبر است از جمله این اسباب مقرر از سوی معتبر (شارع و عقلا) موجبات ضمان قهری هستند.

به دیگر سخن، در موارد ضمان ید و اتلاف (موجبات اصلی ضمان)، مال اعتباری جایگزین مال زیان‌دیده و در زمره اموال قرار می‌گیرد. این موجود اعتباری دقیقاً چیزی است که بر ذمه فاعل زیان قرارگرفته و درواقع زیان‌دیده آن را تملک کرده است. (محقق اصفهانی،1419، ج 1، ص 302؛ ج 4 ص 317؛ ج 5 ص 288؛ بحر العلوم،1403، ج 2 ص 348؛ محقق داماد، 1406، ج 1، ص 66)

در قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی ضمان قهری مبتنی بر وجود حکم وضعی ضمان بر ذمه فاعل زیان و مالکیت زیان‌دیده نسبت به دین مستقر در ذمه فاعل آن و اشتغال ذمه فاعل زیان تحلیل و توجیه می‌شود. تعهد و التزام به پرداخت و تأدیه مال در ذمه که محقق ملکیت زیان‌دیده است امری ثانوی و فرعی است. در حقیقت حکم وضعی اصیل است نه متفرع بر حکم تکلیفی. برخلاف نظریه مسئولیت مدنی در نظریه عمومی تعهدات که حکم تکلیفی اصالت دارد و حکم تکلیفی الزام به پرداخت خسارت محور اساسی مسئولیت مدنی تلقی می‌شود.

یکی از فقیهان در تحلیل اصیل بودن حکم وضعی در ضمان ید می‌گوید: استناد به واژه "علی" برای طرح ادعای ظهور در حکم تکلیفی وجوب رد عین و عدم دلالت بر ضمان، ضعیف است، زیرا ظهور "علی" در حکم تکلیفی در جایی است که این حرف به اعمال نسبت داده شود نه اموال؛ اما درصورتی‌که به مال (عین یا دین) نسبت داده شود مانند آنکه گفته شود" علیه دین" این تعبیر صرفاً مبین استقرار مال در عهده شخص است (که حکمی وضعی است). (انصاری، 1419، ج 3، ص 181)

این دیدگاه را محقق اصفهانی به تعبیر دیگری تأیید کرده و می‌گوید: بهتر از دیدگاه قبل این است که گفته شود منظور از ضمان فعلی، عهده است و به‌مجرد وضع ید و تصرف بر مال، در عهده متصرف داخل می‌شود. بنابراین مفاد روایت علی آلید آن است که آن مال بر عهده متصرف است که البته عهده آثار تکلیفی و وضعی دارد. (اصفهانی، پیشین، ج 1، ص 302؛ محقق داماد، پیشین، ص 302)

محقق بحر العلوم در بلغم الفقیه در تعبیر واضح‌تری این دیدگاه را چنین تبیین می‌کند: ید و سایر اسباب ضمان سبب می‌شوند که عین در عهده متصرف داخل شده و مفهوم این سخن وجود رد به‌طور مطلق است... این نوع تعهد مطلق همان ضمان عهده است و به‌محض اینکه مالی مورد استیلا و تصرف قرار می‌گیرد می‌گویند آن عین مضمونه است و در عهده متصرف است... در حقیقت، عهده وضعیتی است که برای شخص در اثر تصرف در عین متعلق به غیر ایجاد شود. (اصفهانی، 1419، ج 2، صص 349-348)

10)    نظریه تملیک در ضمان قهری در فقه اسلامی

 یکی از حقوق‌دانان فقیه با تحلیل این دیدگاه فقیهان در این زمینه می‌گوید: ... به‌موجب این حدیث وقتی انسان چیزی را می‌گیرد و یا به تعبیر دیگر بر مالی استیلا می‌یابد آن چیز به عهده او قرار می‌گیرد و چون عهده به معنای ذمه است و عین خارجی نمی‌تواند در ذمه قرار بگیرد پس وجود اعتباری آن چیز موردنظر است که در ذمه قرار می‌گیرد. بعدازآن که در ذمه قرار گرفت فرد مشغول الذمه باید از عهده آن برآید و افراغ ذمه کند بر آمدن عهده و افراغ ذمه در فرض وجود مال به پرداخت عین آن است که باید به شکل سالم به صاحبش برگردد و اگر تلف بشود یا به جهتی برگرداندن عین ممکن نباشد برآمدن از عهده و برائت ذمه با پرداخت مثل یا قیمت چیزی است که تحت استیلا قرارگرفته نه عمل بازگرداندن که صرفاً یک حکم تکلیفی است و به‌عبارت‌دیگر وقتی کسی مال را اخذ می‌کند وجود اعتباری آن مال در ذمه قرار می‌گیرد و به‌اصطلاح ذمه‌اش مشغول می‌شود و باید از این اشتغال ذمه بری گردد. پس تا وقتی‌که عین موجود است باید مسترد شود و اگر تلف شود مثل یا قیمت آن باید پرداخت گردد. در عرف نیز مشاهده می‌شود که از ضمان ید مفهوم اخیر استنباط می‌شود و به‌صرف تلف مال ذمه آخذ بری نمی‌شود بلکه باید مثل یا قیمت مال تالف بپردازد.[7](محقق داماد، 1406، ج 1، ص 66)

نتیجه روشن دیدگاه‌های بالا این است که در عهده (به تعبیر شیخ انصاری و محقق اصفهانی و صاحب بلغه الفقهیه و سایرین) نیز مانند ذمه، حکم وضعی ملکیت برای ذینفع وجود دارد هرچند در مورد عهده، چون ملکیت عینی که در دست متصرف قرار دارد به مالک عین تعلق دارد فرض ملکیت جدیدی برای وی معنا ندارد و ملکیت او همان سلطه و توانایی عین استرداد متعلق به خود اوست، درحالی‌که مالکیت فی الذمه مدیون عبارت است از مالکیت و سلطه اعتباری داین بر اموال مدیون. (نعمت الهی، الف،1391، ص 163) یا به تعبیر دیگر، وجود اعتباری شی تحت استیلا در ذمه مستولی قرار می‌گیرد و مالک مال، نسبت به این موجود اعتباری مالکیت دارد. (محقق داماد، 1406، ج 1، ص 66؛ بجنوردی،1377، ج 1، ص 178)

تحلیل بالا در مورد نظریه تملیک در ضمان ید، به‌طور بسیار واضح‌تری در مورد اتلاف مطرح می‌شود. با تلف کردن مال، ذمه فاعل زیان نسبت به زیان‌دیده مشغول می‌شود و زیان‌دیده مالک مثل یا قیمت در ذمه فاعل زیان می‌شود و پس‌ازآن تعهد به تأدیه مطرح می‌شود. در واقع بعد از ترتب حکم وضعی ضمان و مالکیت در ذمه، حکم تکلیفی الزام به پرداخت مال مطرح می‌شود.

با این تحلیل، معلوم می‌شود ضمان قهری در فقه اسلامی، قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی صرفاً بر مبنای نظریه تملیک قابل توجیه است و مسئولیت مدنی مبتنی بر نظریه تعهدات که در قانون مسئولیت مدنی سال 39 مطرح‌شده است در مغایرت مبنایی، رویکردی و حکمی با قوانین مدنی و مجازات و فقه اسلامی است.

در خصوص سایر اسباب ضمان قهری یعنی استیفا، غرور، تلف مبیع قبل از قبض، مقبوض به عقد فاسد، ضمان مأخوذ بالسوم، تعدی و تفریط و نحوه تحلیل آن در قلمرو نظریه تملیک، چنانکه پیش از اینکه گفته شد استیفا و غرور به نحوی به اتلاف تسبیبی برمی‌گردند؛ ضمان مقبوض به عقد فاسد و ضمان مأخوذ بالسوم نیز به ضمان ید راجع هستند؛ و با توجه تحلیل ضمان ید و اتلاف در چارچوب نظریه تملیک، سایر اسباب ضمان نیز در قالب این نظریه تحلیل می‌شود.

11)     وحدت مبنا

با توجه به شمول نظریه تملیک، هم نسبت به ضمانات قهری و هم ضمان قراردادی، بر همین اساس، مبنای ضمان در هر دو وضعیت، دارای وحدت خواهد بود. توضیح آنکه بررسی رابطه مسئولیت قراردادی و مسئولیت مدنی در نظام حقوقی رومی ژرمنی پیشینه‌ای طولانی دارد. حقوق‌دانان ایرانی نیز با تأسی از حقوق‌دانان غربی این موضوع را موردبررسی قرار داده‌اند. دیدگاه تفکیک مبانی که در حقوق اولیه فرانسه دیدگاه غالب بوده و در قانون مدنی فرانسه در مقررات 1145-1142 منعکس‌شده است، در دوره‌های بعدی مورد مخالفت برخی حقوق‌دانان قرارگرفته است. باوجوداین، به نظر می‌رسد قانون مدنی پس از اصلاحات سال 2016 نیز در مواد 1217 و 1221 و 1231 آن دیدگاه را مورد انکار قرار نداده است و مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی را جداگانه موردبررسی قرار داده است.

در حقوق ایران، ماده 221 قانون مدنی با اقتباس از ماده 1142 قانون مدنی قبل از اصلاحات فرانسه تخلف از انجام تعهد را، موجب پرداخت خسارت می‌داند هرچند در ذیل ماده مقررشده است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح‌شده و یا تعهد عرفا به‌منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد. با توجه به این ذیل از قانون مدنی فرانسه و نظریه تعهدات فاصله گرفته و به این وسیله دیدگاه قانون مدنی را به نحوی به فقه امامیه نزدیک کرده است.

بنابراین برخلاف برخی دیدگاه‌ها (وحدتی،1395، ص 344 به بعد) که قانون مدنی ایران را نیز مانند قانون مدنی فرانسه بر اساس نظریه تفکیک مبانی مسئولیت قراردادی و قهری تحلیل می‌کنند به نظر می‌رسد با توجه به دیدگاه فقه اسلامی که به نحوی ذیل ماده 221 قانون مدنی منعکس‌شده، وحدت مبنای مسئولیت قابل‌فهم است. در فقه امامیه چه در مسئولیت قراردادی و چه نقض تکالیف غیر قراردادی، خسارت ناشی از نقض در صورتی مورد حکم قرار می‌گیرد که یا مالی از بین رفته و استیلای غیرمجاز بر مال دیگری محقق شود یا شرط ضمان و مسئولیت در مواردی شود که ممنوعیت قانونی و شرعی ندارد.

به تعبیر دیگر، در روابط اشخاص با یکدیگر اصل بر ضمان قهری است و از این اصل فقط در صورت وجود قرارداد صحیح و شرط معتبر قانونی و شرعی می‌توان خارج شد. (نعمت اللهی،1395، ص 103 به بعد) این ادعا را می‌توان در تعابیر محقق نائینی، امام خمینی و گروهی دیگر از فقیهان جستجو کرد. (همان) صرف نقض قرارداد درصورتی‌که مالی از بین نرفته و استیلای غیر مشروعی به وجود نیامده، ضمانت آور نیست همچنان که صرف نقض قرارداد بدون اتلاف، مصداق عدم النفع بوده که بر مبنای دیدگاه فقیهان ضمانتی برای ناقض ایجاد نمی‌کند.

در حقیقت مبنای ضمان و مسئولیت چه در موارد نقض قرارداد و چه در موارد نقض تعهدات قانونی این است که آیا قواعد و ادله ضمان قهری چنین موارد نقضی را می‌پوشاند یا شامل آن‌ها نیست و این سخن مفهومی غیر از وحدت مبنای مسئولیت و ضمان ندارد.

بدیهی است دلیل این امر ابتنای ضمانت قراردادی و قهری بر نظریه مالکیت است. در هر موردی که اقدام ضمان آور به مالکیت صاحب‌مال خدشه وارد کند، فاعل زیان در قبال زیان‌دیده مدیون و مشغول الذمه شده و ذمه او تحت مالکیت زیان‌دیده قرار خواهد گرفت. این وضعیت در صورت نقض قرارداد یا نقض تکالیف قانونی در مواردی که قواعد ضمان قهری اجرا نمی‌شوند و حکم وضعی ضمان مترتب نشده و ذمه فاعل زیان در مقابل زیان‌دیده مشغول نمی‌شود، صادق نخواهد بود.

12-راه‌حل‌های جبران زیان در موارد غیر مشمول

تحلیل ضمان قراردادی و ضمان قهری بر اساس نظریه تملیک و منبع گرایی موجب می‌شود در مواردی حکم به جبران خسارت بر اساس قواعد ضمان ممکن نباشد. مواردی مانند عدم النفع، زیان‌های معنوی، زیان‌های ازکارافتادگی، زیان‌های ناشی از دست رفتن فرصت‌ها از این قبیل هستند. دلیل روشن عدم شمول قواعد ضمان نسبت به این موارد آن است که در هیچ‌یک از آن‌ها مفهوم اتلاف و ضمان ید صدق نمی‌کند، هرچند ممکن است مفهوم ضرر بر آن‌ها صادق باشد. ملاک حکم به جبران خسارت مشمول ادله ضمان بودن است نه تحقق عنوان ضرر. اکنون این پرسش مطرح می‌شود که آیا در فقه اسلامی که گفتمان تملیک مبنای موردپذیرش مشهور فقیهان است، راه‌حل مناسبی برای حکم به جبران در این موارد وجود دارد؟ فقیهانی که در چارچوب نظریه مشهور اعلام نظرکرده و باوجوداین خواسته‌اند برخی از این موارد را نیز قابل جبران بدانند شیوه‌هایی مانند تعمیم مفهوم ضرر و استناد به نهاد تعزیر مدنی و بنای عقلا را مطرح کرده‌اند که در این زمینه نکاتی را به‌اختصار ذکر می‌کنیم.

الف) تعمیم مفهوم ضرر

گفته شد مشهور فقیهان امامیه حکم به ضمان را منوط به شمول ادله ضمان می‌دانند و در صورت عدم صدق اتلاف و ضمان ید و قصور دلالت ادله ضمان در موردی، حکم به ضمان را خلاف موازین شرعی تلقی می‌کنند. بنابراین مشهور فقیهان قاعده لا ضرر را در قلمرو حکم تکلیفی تحلیل می‌کنند. به اعتقاد آنان لا ضرر صرفاً حکم شرعی ضرری را نفی می‌کند. به‌عنوان‌مثال اجرای قاعده لا ضرر در مورد خیار غبن آن است که لزوم وجود اجرای تعهد برداشته می‌شود. اما در این دیدگاه، نمی‌توان مستند به‌قاعده لا ضرر حکم وضعی ضمان را استنباط کرد. بر این اساس، در قلمرو ضمانات قهری نمی‌توان مستند به‌قاعده لا ضرر حکم به ضمانت مرتکب فعل زیان‌بار نمود. و به تعبیر دیگر لا ضرر از جمله اسباب و منابع ضمان تلقی نمی‌شود. این‌گونه نیست که با ورود ضرر به دیگری مستند به‌قاعده لا ضرر حکم به ضمانت فاعل نمود، هرچند حکم ضرری زیان‌آور در شریعت منتفی است. (حسینی، 1417، ج 1، ص 317)[8]

باوجوداین، فقیهان تلاش کرده‌اند تا با ارائه راه‌حل‌هایی حکم ضمان را از قاعده لا ضرر استنباط کنند. فاضل تونی با ارائه راه‌حل" نفی ضرر غیرمتدارک در شریعت" این هدف را دنبال کرده است. به عقیده او از شرایط استناد به اصل برائت ذمه، استدلال به‌قاعده لا ضرر است. او می‌گوید با توجه به اینکه ضررهای خارجی واقع می‌شوند، منظور از ضرر در قاعده لا ضرر این نیست که ضرری واقع نمی‌شود بلکه منظور این است که ضرر بدون جبران وجود ندارد. (تونی،1412، صص 194-193)

برخی نیز تلاش کرده‌اند با طرح دلالت نفی برنهی، دلالت بر منع و تحریم ورود ضرر را استنباط کرده و بگویند صرف حکم به حرمت اضرار کافی نیست و باید به دنبال ارائه طریقی برای رفع ضرر باشیم. وی بر این باور شده است که اگر ضرری جبران داشته باشد، دیگر ضرر نخواهد بود. در واقع به‌مقتضای دلیل لاضرر، در جایی که ضرر واقع شود، رافع ضرر وجود دارد و این امر سبب می‌شود که ضرر صدق نکند و در واقع ضرر رفع شود. (حسینی، 1417، ج 1، ص 311)

دیدگاه دیگری که مستند به‌قاعده لاضرر اثبات ضمان (حکم وضعی) می‌کند تسری لاضرر به احکام عدمی است. به این معنا که لاضرر همان‌گونه که احکام وجودی را دربرمی گیرد و ضرر ناشی از حکم شرعی را نفی می‌کند. اگر به دلیل عدم حکم نیز ضرری وارد شود مثلاً اگر در موردی به دلیل عدم حکم به ضمان، دیگری متضرر شود، با توجه به اینکه قاعده لاضرر حکم عدم ضمان را نفی می‌کند حکم به ضمان فاعل زیان می‌شود. در حقیقت از نفی عدم حکم به ضمان، وجود ضمان استنباط می‌شود. (مکارم شیرازی، 1370، ج 1، ص 80؛ حیدری(بی تا)، ص 295)

در تعبیر دیگری آمده است:" برخلاف دیدگاه محقق نائینی حکم به ضمان منع ضرر نیست بلکه نفی ضرر است. باوجوداین، منظور از نفی ضرر آن نیست که ضرری در واقع محقق نمی‌شود، زیرا درهرصورت در جایی که غاصبی منزل کسی را ویران می‌کند، ضرر واقع می‌شود؛ بلکه منظور از نفی ضرر در قاعده لاضرر نفی ضرر دیگری است که در ارتکاز عقلایی وجود دارد. در حقیقت آنچه در اذهان متشرعان ارتکاز دارد آن است که در مثال غصب، مالک مغضوب منه مالک ضمان یا غرامتی در ذمه غاصب می‌شود. حال اگر قانون‌گذار به چنین ضمانی باور نداشته و آن را حکم نکند، در ذهنیت عقلایی و مراکز در اذهان خردمندان چنین عدم حکمی، ضرر تلقی خواهد شد. نفی این ضرر جز با حکم به ضمان میسر نخواهد بود. بنابراین منظور از نفی ضرر، نفی ضرر عقلایی است که امر اعتباری تلقی می‌شود."(همان منبع)

تحلیل دیگری نیز می‌توان ارائه داد و بر اساس آن حکم به ضمان را نفی ضرر دانست و نه مانع ضرر. در این تحلیل حتی درصورتی‌که ضرر به مفهوم سنتی آن یعنی ضرر مالی معنا شود. تفسیر ضمان با لحاظ دقت‌های عقلی، چیزی جز منع ضرر مالی نخواهد بود، زیرا در مثال غصب درهرحال منزل ویران‌شده است و آنچه مغضوب دریافت می‌کند بدل از مال تالف است، اما با نگاه عرفی مسامحی در حقیقت ضمان مفهومی جز نفی ضرر هرچند مرتبه‌ای از مراتب آن، نخواهد داشت و بر این اساس حکم به ضمان نافی ضرر تلقی خواهد شد نه مانع آن و با این تفسیر بر مبنای قاعده لاضرر، از عدم حکم به ضمان، ضرری محقق می‌شود که قاعده آن را نفی کرده است. (همان منبع)

ب) تعزیر مدنی

در فقه اسلامی مجازات به مجازات حدی، مجازات مستلزم قصاص و دیه و مجازات تعزیری تقسیم‌شده است. قانون مجازات اسلامی نیز به پیروی از فقه اسلامی در ماده 14 مقرر کرده است: "مجازات مقرر در این قانون چهار قسم است: الف) حد، ب) قصاص، ج) دیه، د) تعزیر. تبصره: چنانچه رابطه علیت بین رفتار شخص حقوقی و خسارت واردشده احراز شود دیه و خسارت قابل مطالبه خواهد بود. اعمال مجازات تعزیری بر اشخاص حقوقی مطابق ماده 20 خواهد بود.

در ماده 20 این قانون نیز آمده است: " درصورتی‌که شخص حقوقی بر اساس ماده 143 این قانون مسئول شناخته شود با توجه شدت جرم ارتکابی و نتایج زیان‌بار آن به یک تا دو مورد از موارد زیر محکوم می‌شود. این امر مانع مجازات شخص حقیقی نیست.

الف) انحلال شخص حقوقی؛ ب) مصادره کل اموال؛ ج) ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی به‌طور دائم یا حداکثر برای مدت پنج سال؛ ت) ممنوعیت از دعوت مجمع عمومی برای افزایش سرمایه به‌طور دائم یا حداکثر برای مدت پنج سال؛ ث) ممنوعیت از اصدار برخی از اسناد تجاری حداکثر برای مدت پنج سال؛ ج) جزای نقدی؛ چ) انتشار حکم محکومیت به‌وسیله رسانه‌ها. تبصره: مجازات موضوع این ماده در مورد اشخاص حقوقی دولتی و یا عمومی غیردولتی در مواردی که اعمال حاکمیت می‌کنند اعمال نمی‌شود.

بنابراین قانون مجازات اسلامی دیدگاه فقیهانی که مجازات تعزیری را صرفا زدن تازیانه دانسته‌اند نپذیرفته است. (صافی گلپایگانی،؟؟؟، ص 60) هرچند تازیانه می‌تواند مصداقی از مصادیق مجازات تعزیری باشد. (محقق داماد، حاجیان، 139، ص 193 به بعد)

حقوق‌دانان اسلامی هم‌راستا با واژه شناسان تعاریفی از تعزیر ارائه داده‌اند. از جمله گفته‌اند: هر گناهی که حد شرعی ندارد تعزیر می‌شود (ابن منظور، 1412، ج 4، ص 562)" یا "هر کس حرامی را مرتکب و واجبی را ترک کند به کمتر از حد، تعزیر می‌شود. (طوسی،1387، ج 8، ص 471) " یا " انجام هر کار مذموم و ترک هر واجبی که حد ندارد یا قابل جاری شدن حد است اما شرایط حد در آن نیست، قابل تعزیر است. "(حلبی،1403، ص 416)

از همه این تعاریف و سایر تعاریفی که فقیهان دیگر ارائه داده‌اند این اصل استفاده می‌شود که تعزیر چه تعزیر مدنی چه تعزیر کیفری در صورتی مطرح می‌شود که شخص از روی عمد و به‌قصد ارتکاب عملی حرام یا ترک واجب مرتکب فعل یا ترک فعلی شده است. نتیجه این سخن آن است که تعزیر صرفا در مواردی جریان دارد که عمل شخص از روی عمد و قصد باشد و خطای غیرعمدی قابل تعزیر نیست. تعابیر التعزیر لکل محرم یا التعزیر فی کل معصیه یا التعزیر لکل قبیح این ادعا را اثبات می‌کند. (حلی،1410، ج 3، ص 536)

با توجه به این نکات چه در قلمرو قراردادها و چه ضمان قهری در برخی وضعیت استناد به اصل تعزیر قابل توجیه است اما در مواردی که انجام عملی از روی عمد و قصد نباشد و باوجوداین، منتهی به ورود خسارت و زیان به دیگری شود نمی‌توان به نهاد تعزیر استناد کرد.

بنا بر آنچه گفته شد در آنچه در حقوق مسئولیت مدنی در قوانین جدید بدون ابتنا بر اتلاف و تسبیب و ضمان ید، قابل جبران تلقی شده است، در قلمرو فقه اسلامی بر مبنای اصل کلی تعزیر قابلیت جبران پیدا می‌کند. بدیهی است دامنه این اصل تا جایی است که زیان‌های (غیر اتلافی و غیر تسبیبی) تنها در صورتی بر مبنای تعزیر قابل جبران است که فاعل زیان در عمل ارتکابی، عمد و قصد داشته است.

به دیگر سخن اگر بتوانیم تعزیر را به‌عنوان نوعی خسارت تنبیهی تحلیل کنیم، تنبیه تنها در مواردی معنا پیدا می‌کند که عمد و قصدی از سوی فاعل در ارتکاب عمل وجود داشته باشد. بنابراین جبران زیان در خسارات معنوی، زیان‌های مازاد بر دیه، زیان‌های ناشی از دست رفتن فرصت و کارافتادگی و مانند آن‌که بر مبنای قاعده اتلاف بالمباشره و اتلاف بال تسبیب و ضمان ید قابل‌اثبات نیست، در مورد عمد و قصد بر مبنای تعزیر قابلیت توجیه پیدا می‌کند. بدیهی است حاکم در ارزیابی زیان بر مبنای تعزیر مدنی همه اوضاع‌واحوال از جمله وضعیت زیان‌دیده را موردنظر قرار خواهد داد.

ازجمله قوانینی که حکم به جبران زیان‌های وارد را علیرغم عدم جریان ادله اتلاف و تسبیب و ضمان ید پذیرفته است قانون تشدید مجازات اسیدپاشی و حمایت از بزه دیدگان ناشی از آن است که زیان‌های مازاد بر دیه و زیان‌های معنوی را بر مبنای تعزیر به نحوی قابل جبران دانسته است. در ماده 5 این قانون مقررشده است:" در کلیه موارد مذکور در این قانون، مرتکب علاوه بر جبران خسارت‌های مقرر در ماده (۱۴) قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲/۱۲/۴، ملزم به پرداخت هزینه‌های درمان بزه دیده است. درصورتی‌که مرتکب با تشخیص قاضی رسیدگی‌کننده متمکن از پرداخت هزینه‌های درمان نباشد، هزینه‌های مربوطه از محل صندوق تأمین خسارت‌های بدنی پرداخت می‌شود. تبصره ۱ ـ سازمان بهزیستی کشور مکلف است با تشخیص قاضی رسیدگی‌کننده، به بزه دیدگان موضوع این قانون خدمات روان‌شناختی، مددکاری و توان‌بخشی ارائه کند. تبصره ۲ ـ در مواردی که هزینه‌های موضوع این ماده و تبصره (۱)، از صندوق تأمین خسارت‌های بدنی و سازمان بهزیستی پرداخت می‌شود، صندوق یا سازمان بهزیستی می‌توانند برای دریافت هزینه‌های پرداخت‌شده به مرتکب رجوع کنند.

در اظهارنظر مجمع مشورتی حقوقی شورای نگهبان در خصوص ماده 5 مذکور با تأکید مجدد بر نظریه شورای نگهبان در خصوص ماده 14 قانون آیین دادرسی کیفری آمده است:" ماده 5 مرتکب را علاوه بر جبران خسارت‌های مقرر در ماده 14 قانون آئین دادرسی کیفری مکلف به پرداخت هزینه‌های درمان نیز کرده است. نکته قابل‌توجه اینکه پیش‌ازاین در جریان تصویب ماده 14 قانون آئین دادرسی کیفری در کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس، فقهای شورای نگهبان تبصره 2 ماده 14 را که مقرر داشته است: هزینه‌های متعارف درمان که مازاد بر میزان دیه باشد مطابق نظر کارشناسی یا بر اساس سایر ادله، قابل مطالبه است دارای ایراد دانسته و در بند 7 نظریه شماره 4614/30/90 مورخ 23/12/1390 اعلام داشتند در تبصره 2 ماده 14 پرداخت خسارت‌های مازاد بر دیه خلاف موازین شرع است".

حال به‌موجب ماده 5 این مصوبه پرداخت هزینه‌های درمان بر عهده مرتکب بوده و در صورت تشخیص قاضی مبنی بر عدم تمکن وی برای پرداخت هزینه‌های درمان هزینه‌های مربوطه از محل صندوق تأمین خسارت‌های بدنی پرداخت خواهد شد.

ملاحظه می‌شود در بررسی این ماده نیز موضوع ابتنای ضمان قهری و جبران زیان بر ادله اتلاف و تسبیب مدنظر شورای نگهبان و شورای مشورتی آن بوده است مشکلی که در ماده 14، ق.آ.د.ک با اضافه کردن واژه اتلاف به نحوی مرتفع شده است. باوجوداین، شورای نگهبان به‌ناچار بر مبنای تعزیر، پرداخت هزینه‌های درمان مازاد بر دیه و برخی خسارت‌های معنوی را علیرغم نپذیرفتن آن در ماده 14 ق.آ.د.ک در قانون تشدید مجازت اسیدپاشی مورد تائید قرار داده است.

باید توجه داشت که حکم به پرداخت هزینه‌های مازاد درمان در این قانون و برخی زیان‌های معنوی به معنای پذیرش ضامن بودن شخص فاعل زیان و ترتب حکم وضعی ضمان نیست بلکه صرفا به دلیل انجام فعل حرام و نقض حکم تکلیفی حرمت اضرار و از باب تعزیر توجیه می‌شود. به‌طور طبیعی درصورتی‌که شخص فاعل زیان متمکن از پرداخت این هزینه‌ها نباشد دولت ازاین‌جهت که بیت‌المال معد برای مصالح شهروندان خویش است این مبلغ را می‌پردازد اما دولت می‌تواند برای دریافت هزینه‌های پرداخت‌شده به مرتکب رجوع نماید.

ج) بنای عقلا

فقیهان اسلامی در بخش‌های مختلف حقوق قراردادها و ضمانات قهری، بنای عقلا را از جمله دلایل و در برخی موارد دلیل منحصر برای اثبات حکم شرعی تلقی کرده‌اند. به اعتقاد برخی از آنان سیره عقلا و روش خردمندان دلیل مشروعیت معاملات و قراردادهای متداول بین مردم نیز محسوب می‌شود. در آثار فقیهان استناد به بنای عقلا را می‌توان در موارد متعددی مانند مشروعیت معامله معاطاتی، ضمان ید، تلف مبیع قبل القبض و مانند این‌ها مشاهده کرد. بنابراین بنای عقلایی هم در تفسیر ادله و هم به‌عنوان مستند موردتوجه فقیهان قرارگرفته است. در محل بحث نیز ممکن است از جمله مستندات حکم به ضمان در مواردی که ادله اتلاف و تسبیب و ضمان ید قابل‌اجرا نیست، بنای عقلا را به‌عنوان دلیل و مستند ضمان مطرح نمود.

توضیح مطلب آنکه در مواردی مانند عدم النفع، زیان‌های مازاد بر دیه، زیان فرصت‌های ازدست‌رفته، زیان‌های معنوی و مانند آن می‌توان با استناد به بنای عقلا حکم به ضمان را توجیه نمود. در هر موردی که شخصی به دیگری زیان می‌رساند بر اساس روش موردقبول خردمندان فاعل زیان ضامن جبران زیان‌های وارده است. این ادعا را می‌توان با مراجعه به مقررات مسئولیت مدنی در سایه کشورها ملاحظه نمود. در قوانین کشورهای مختلف بر اساس اصل جبران کامل زیان توسط فاعل زیان، وی ضامن جبران‌های زیان‌های وارده است. بنابراین صرف‌نظر از مبنای موردقبول در اعتبار بنای عقلایی (نظریه تائید توسط شارع، نظریه احراز عدم یا نظریه عدم احراز ردع) بررسی قوانین سایر کشورها و ملاحظه روش خردمندان در عالم در برخورد با فاعل زیان نشان می‌دهد، بنای عقلا می‌تواند به‌عنوان مستند حکم به مسئولیت و ضمان موردپذیرش قرار گیرد.

برخی اساتید فقه در تعبیری گفته‌اند پذیرش بنای عقلا به‌عنوان مستند مسئولیت و ضمان در قلمرو مسئولیت مدنی ناشی از خلط بین مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی است درحالی‌که آنچه موردتوجه مقننان در نظام‌های حقوقی واقع‌شده است بنای عقلا در مسئولیت کیفری است و برخی به نادرست با قیاس مسئولیت مدنی به مسئولیت کیفری چنین دیدگاهی را مطرح کرده‌اند. این سخن ازاین‌جهت قابل انتقاد است که قوانین مختلف بسیاری از کشورهای جهان بر مبنای اصل جبران کامل زیان و سایر مبانی عقلایی و نه با قیاس مسئولیت مدنی به مسئولیت کیفری چنین احکام عقلایی و خردمندانه‌ای را مقرر کرده‌اند. شاید امروزه در هیچ‌یک از قوانین معتبر جهانی مشاهده نشود که در بیشتر جلوه‌های خسارت عدم النفع، زیان‌های ناشی از فرصت‌های ازدست‌رفته و زیان‌های معنوی حکم به خسارت نکنند.

بر همین مبناست که برخی فقیهان به‌درستی در فرض منع مالک در مال خودش بدون اثبات ید غاصب می‌گوید:" و در مثل منع مالک از امساک دابه خود یا قعود بر بساط خود تا واقعیت تلف عین بدون اثبات ید از متعددی بر مال غیر یا منع مالک از بیع منافع خود تا زمان نقصان قیمت، عدم غصب و عدم ضمان منسوب به مشهور است. در محکی مسالک ضمان موافق ارتکاز در عرف عام و عرف متشرعه است و الغای خصوصیت در دلیل غصب مؤید آن است و قاعده ضرر موافق تحریم و تضمین است. (بهجت،1384، ج 4، ص 578)

این دیدگاه نشان می‌دهد که قانون‌گذار اسلامی در قلمرو ضمانات شیوه‌های خردمندانه و بنای عقلایی را تأیید کرده و یا از آن ردعی نکرده است. این ادعا در تعبیر دیگری به‌صراحت ملاحظه می‌شود.

" فضمان المنافع غیر المستوفاة - بدون وقوعها تحت الید ولو بتبع العین هو بناء العقلاء علی ذلک مع عدم صدور ردع عن قبل الشارع، وتقریبه أن فی أبواب الضمانات غالبا امضی الشارع الطرق العرفیة.

وهذا دلیل قطعی علی ان تفویت المنافع علی شخص موجب للضمان وان کانت تلک المنافع غیر مستوفاة، وحیث أن الشارع لم یردع عن هذه الطریقة العقلائیة فعدم الردع دلیل علی إمضائها."(موسوی بجنوردی، 1377، ج 4، صص 185-184)[9]

نتیجه سخن آنکه بر اساس مبانی مورد قبول در شریعت اسلامی می‌توان در مواردی که مبتنی بر ادله اتلاف و تسبیب و ضمان ید حکم ضمان قابل‌اثبات نیست، متکی به بنای عقلا به‌عنوان مستند قابل‌اعتماد در فقه اسلامی مواردی را که فاعل زیان به دیگری خسارت وارد می‌سازد قابل جبران دانست. بدیهی است این دلیل لبی را باید در جایی به‌عنوان مستند پذیرفت که تردیدی در وجود نکته عقلایی وجود نداشته باشد.

د) حرکت از منبع گرایی به‌سوی قاعده گرایی

چنانکه پیش‌ازاین گفته شد برخلاف نظریه مسئولیت مدنی در حقوق غربی که هرگونه اضرار و ورود زیان را بدون توجه به‌حکم وضعی ضمان، موجب مسئولیت و جبران خسارت می‌داند، در فقه اسلامی حکم به ضمان در صورتی قابل توجیه است که بر اساس ادله اتلاف و تسبیب و ضمان ید قابل‌اثبات باشد و ضرر و اضرار و نادیده گرفتن حکم تکلیفی حرمت ورود ضرر به دیگری، موجب ضمان فاعل زیان نخواهد بود. باوجوداین، برخی فقیهان از این حکم مشهور در فقه امامیه عدول کرده و اضرار را به‌عنوان دلیل مستقلی در عرض قاعده اتلاف، تسبیب و ضمان ید موجب ضمان می‌داند. (وحید بهبهانی، 1417 ، صص 618-617) وی می‌گوید:

"لا یخفی أنّ سبب الضمان لیس منحصراً فی الإتلاف، فإنّهم ربّما یحکمون بالضمان بسبب الإضرار، استنادا إلی قوله صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم  لا ضرر ولا ضرار، وقدماء فقهائنا والمحدّثین لا یذکرون فی باب الضمان بمثل الغصب والإتلاف سوی هذا الحدیث، وحدیث: «لیس لعرق ظالم حقّ ، ولم یذکروا حدیث: " علی الید."

بر اساس این نظریه هرگونه ضرری موجب ضمان می‌شود. در حقیقت نقض حکم تکلیفی حرمت ورود ضرر موجب حکم ضمان خواهد شد و برای اثبات ضمان لزوماً استناد به ادله اتلاف و تسبیب و ضمان ید ضرورت ندارد. این دیدگاه می‌تواند نظریه‌ای باشد که بر اساس قاعده کلی صرف ورود ضرر فاعل آن را ملزم به جبران زیان می‌کند. (دیدگاهی مشابه با ماده 1382  قانون مدنی فرانسه).

هـ) قاعده ظلم

هرچند مشهور فقیهان بر اساس مبانی استنباط خود نتوانستند قاعده ظلم را به‌عنوان مستندی برای حکم ضمان مطرح کنند، اما برخی فقیهان به استناد قبح ظلم، ظالم را ضامن زیان ناشی از عدم النفع تلقی کرده و مستند به آیاتی مانند فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی، و جزاء سیئه سیئه مثلها حکم وضعی ضمان را استنباط کرده‌اند.

در تعبیری آمده است:" ... ولعله لیس لهم فیه خلاف و ان کان لاخذ الاجره مع منع الصانع الذی لو لم یحبسه و یمنعه لحصل کذا و کذا وجه؛ و ذلک لدفع المفاسد و دفع الضرر العظیم فانه قد یمیت هو و عیاله من الجوع و لایکون علیه فی ذلک مانع مع کونه ظالما و عادیا و وجود ما یدل علی جواز الاعتدا بما اعتدی و جزاء سیئه سیئه ...(حسینی عاملی، 1419، ج 6 ص 225)

در برخی تعابیر نیز آمده است که اگر زیان ناشی از عدم النفع ضمان آور تلقی نشود ظلم است که ازنظر عقل امری قبیح و ناپسند است. (مدرسی، 1408، ص110).

بر مبنای دیدگاه این گروه از فقیهان مواردی مانند فرصت‌های ازدست‌رفته ازکارافتادگی و حتی زیان‌های معنوی با توجه به تحقق ضرر[10] و زیان و ظلم ضمان آور خواهند بود.

د) قاعده تفویت

در مواردی که به دیگی زیان می‌رسد بدون اینکه اتلاف مال به مباشرت یا به تسبیب محقق شود وضع ید غیرقانونی بر مال دیگری صدق کند و صرفا شخص از منافع مال خود

محروم شود، با فرض عدم صدق ضرر بر عدم النفع، برخی به استناد قاعده تفویت حکم به ضمان کرده‌اند. (یزدی، 1417، ج 5، ص 400)[11]

اینان با استناد به روش خردمندان و یا با تمسک قاعده لاضرر، تفویت منافع را موجب ضمان دانسته‌اند. (حائری، 1423، ج 1، ص 184) بنابراین در مواردی که منفعتی از شخصی فوت شود بدون نیاز به استناد به‌قاعده اتلاف و تسبیب و ضمان ید و در عرض آن‌ها می‌توان با تمسک به‌قاعده تفویت حکم به ضمان صادر کرد.

1. 1.     ابن منظور، محمد بن کرم، (1410)، لسان العرب، ج 4، بیروت: دارالفکر للطباعه و النشر و التوزیع.
2. 2.     انصاری، شیخ مرتضی، (1419)، المکاسب، ج 3، قم: مجمع الفکر الاسلامی.
3. 3.     انصاری، شیخ مرتضی، (1419)، المکاسب، ج 4، قم: مجمع الفکر الاسلامی.
4. 4.     ایروانی، میرزاعلی، (1384)، حاشیه المکاسب، ج 2، تهران: انتشارات کیا.
5. 5.     بابایی، ایرج، کشاورز، اسماعیل، (1396)، مفهوم خطا و نقش آن در ساختار طبقه‌بندی مسئولیت مدنی: مقایسه حقوق رومی ژرمنی، کامن لا و اسلام، دو فصلنامه دیدگاه‌های حقوق قضایی، ش 79 و 80، صص 66-47.
6. 6.     بحر العلوم، سید محمد، (1403)، بلغه الفقیه، ج 2، تهران: مکتبه الصادق.
7. 7.     بهجت، محمدتقی، (1384)، جامع المسایل، چاپ دوم، ج 4، قم: نشر دفتر آیه الله بهجت.
8. 8.      تونی، فاضل، (1412)، الوافیه فی الاصول الفقه، قم: مجمع الفکر الاسلامی.
9. 9.     الحسینی العاملی، محمدجواد، (1419)، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة للفقیه، ج 6، قم: دارالحیا التراث العربی.

10. حسینی حائری، سید کاظم، (1423)، فقه العقود، ج 1، قم: مجمع الفکر الإسلامی.

1. 11.  حسینی مراغی، سید میرعبدالفتاح، (1417)، العناوین الفقهیة، چاپ دوم، ج 1، قم:  مؤسسه النشر الإسلامی التابعة لجماعة المدرسین.

12. حلبی، ابواالصلاح، (1403)، الکافی، اصفهان: مکتبه الامام امیر المومنین.

13. حلی، ابن ادریس، (1410)، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ج 3، قم: موسسه النشر الاسلامی.

14. حیدری، سید کمال،لاضر و لا ضرار، موسسه الامام الجواد، بی تا.

15. خویی، ابوالقاسم، (1377)، مصباح الفقاهه، ج 2، قم: مکتبة الداوری.

1. 16.  خویی، ابوالقاسم ،الاجاره،1365، ج 1، قم، العلمیه.

17. رشتی، میرزا حبیب‌الله، (--)، کتاب الغصب، قم: بی تا.

18. سیستانی، سید علی (1415)، منهاج الصالحین، ج 4، قم: مکتب آیه الله سیستانی.

19. صافی گلپایگانی، لطف‌الله، (--)، التعزیر احکامه و حدوده، قم: دفتر آیت‌الله صافی گلپایگانی.

1. 20.  صدر، محمدباقر، (1431)، محاضرات تاسیسیه، قم: دار الصدر.

21. طوسی، محمد بن حسن، (1387)، المبسوط فی فقه الإمامیة، ج 8، تهران:  المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة.

22. عاملی، سید محمدجواد، (1419)، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة للفقیه، ج 18، قم: مؤسسه النشر الاسلامی التابعة لجماعة المدرسین.

23. غفوری شیخ خالد، (1439) نظریه التوسع العقلایی فی الحیازه عند الشهید محمدباقر الصدر، تحلیل و نقد، مجله الاستنباط، العدد الاول،السنه الاولی،

24. قائم‌مقامی، عبدالمجید، (1385)، حقوق تعهدات، تهران: میزان.

25. قنواتی جلیل، جاور حسین، جعفری هرندی، مهشید، (1392)، بررسی دیدگاه محقق اصفهانی، درباره مالکیت، حق و حکم، مجله مطالعات اسلامی فقه و اصول، شماره 92.

1. 26.  قنواتی، جلیل، (1399)، نظریه تعهد یا نظریه تملیک، مجله تحقیقات حقوقی، دوره 24 شماره 93، صص 246-215.

27. محقق اصفهانی، محمدحسین، (1419)، حاشیه المکاسب، ج 1، قم: دارالاحیاء التراث.

28. محقق اصفهانی، محمدحسین، (1419)، حاشیه المکاسب، ج 4، قم: دارالاحیاء التراث.

29. محقق اصفهانی، محمدحسین، (1419)، حاشیه المکاسب، ج 5، قم: دارالاحیاء التراث.

30. محقق داماد، سید مصطفی، هانی، حاجیان، (1399)، نظریه عمومی تعزیر، مجله حقوقی دادگستری، دوره 85 شماره 114، صص 221-193.

1. 31.  محقق داماد، سید مصطفی، (1406)، قواعد فقه، چاپ دوازدهم، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.

32. مدرسی، سید حسن، (1408)، رسایل الفقهیه، تهران: ستاد بزرگداشت پنجاهمین سالگرد شهادت مدرسی.

33. مکارم شیرازی، ناصر، (1370)، القواعد الفقهیه، ج 1، قم: مدرسه الامام علی بن ابی‌طالب (ع).

34. مکارم شیرازی، ناصر، (1370)، القواعد الفقهیه، ج 4، قم: مدرسه الامام علی بن ابی‌طالب (ع).

35. موسوی بجنوردی، سید حسن، (1377)، القواعد الفقهیه، ج 1، قم: نشر الهانی.

36. موسوی بجنوردی، سید حسن، (1377)، قواعد الفقهیه، ج 4، قم: نشرالهادی.

37. نائینی، محمدحسن، (1418)، منیه الطالب فی شرح المکاسب،، ج 3، قم، موسسه نشر اسلامی.

38. نباتی، مریم، احمدزاده، سید عبدالمطلب، (1389)، جایگاه تقصیر در مسئولیت مدنی، مجله پژوهش‌های حقوق اسلامی، شماره 31، صص 231-199.

39. نجفی جواهری، شیخ محمدحسن، (1362)، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، چاپ هفتم، ج 37، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

40. نعمت اللهی، اسماعیل، (1395)، اصالت ضمان قهری و تقدم آن بر مسئولیت قراردادی در فقه امامیه، مجله حقوق اسلامی، شماره 51، صص 128-103.

41. نعمت الهی، اسماعیل، (1391)، ذمه و عهده در فقه شیعه، مجله مطالعات اسلامی فقه و اصول، شماره 90.

42. وحدتی شبیری، سید حسن، (1395)، ضمان ناشی از خسارت عدم النفع در نظریه فقهی وحید بهبهانی، مجله فقه و مبانی حقوق اسلامی، سال 49، شماره 2، صص 356-343.

43. وحید بهبهانی،محمد باقر، (1417)،حاشیه مجمع الفائده و البرهان، قم،چاپ اول،کنگره بزرگداشت مقس اردبیلی.

44. یزدی، سید محمدکاظم، (1417)، عروه‌الوثقی، ج 5، قم: موسسه النشر الاسلامی.