تحولات مطلق بودن حق مالکیت خصوصی و تاثیر آن بر مسوولیت مالک نسبت به وارد غیر مجاز

مقدمه

از جمله مواردی که برای حقوق چالش برانگیز است موردی است که فردی به نحو غیرمجاز وارد ملک دیگری (مالک یا متصرف قانونی) می شود و مستقیم یا غیر مستقیم در اثر اعمال مالک، آسیبی به فرد وارد می شود. در اینجا با دو حق مواجه هستیم: حق اول حق حیات است که بنیادی ترین حق در عالم حقوق است و دوم حق مالکیت که جزو حقوق بنیادین افراد است و هردو حق نیز محترم هستند.

هدف مقاله  حاضر این است که با مطالعه تاریخی و فلسفی از زاویه حقوق مالکیت نشان دهد که در طول تاریخِ حقوق، اندیشه ها و مواضع قانونگذاران و قضات نسبت به این مسئله تغییر پیدا کرده است. این تغییر ناشی از تحول در اندیشه ها بوده است به گونه‌ای که در گذشته حق مالکیت را حقی مقدس[1] و مطلق می دانستند و به نحو مطلق قائل به آزادی عمل مالک در ملک خود و عدم حرمت حیات وارد غیر مجاز بودند. ولی در اثر تحولات فکری اهمیت و وزن حق حیات بر حق مالکیت پیشی گرفته و اکنون بر مالکیت افراد حتی نسبت به تصرفات خود در ملکشان تضییقاتی وارد شده است.

ریشه این تحولات به اجتماعی شدن حقوق و تغییر نگرش به مطلق بودن مالکیت بر می گردد. در دیدگاه کلاسیک، پیرو فلسفه فردگرایی مالکیت سلطه ای مطلق و  انحصاری به مالک در ملک خود می دهد به گونه ای که ملک هر فرد قلعه او است و او حاکم آن قلمرو است و هرگونه بخواهد می تواند عمل کند. لکن در اثر تحولاتی که در اندیشه ها ایجاد شد کم کم مالکیت از حالت اطلاق خود درآمد و انواع و اقسام محدودیتها بر آن وارد گردید، به طوری که اکنون فقط اسمی از مطلق بودن باقی مانده و مالک حق ندارد خلاف منفعت عمومی از حق مالکیت خود استفاده کند(اصل 40 قانون اساسی).

اگر بخواهیم موضوع پژوهش را تبیین و تحدید کنیم باید توجه داشت برای مالکیت سه صفت بر شمرده می شود: مطلق بودن، انحصاری بودن و اقتضای دوام داشتن. در این مقاله هدف نشان دادن تحولات مطلق بودن مالکیت است گرچه بقیه صفات هم تحولات مهمی داشتند (ر.ک: پیلوار، 1393، ص 81 به بعد). دوم اینکه موضوع پژوهش جایی است که فرد به نحو غیرمجاز وارد ملک تحت مالکیت یا تصرف قانونی دیگری می شود. بنابراین افرادی که به نحو مجاز و یعنی به دنبال اذن مالک یا قانونی وارد ملک دیگری می‌شوند از موضوع بحث خارج هستند. سوم اینکه این ورود غیرمجاز باید در ملک خصوصی اتفاق افتد نه در اراضی و املاک عمومی و دولتی. همچنین باید توجه داشت منظور از مالک در این پژوهش اعم از مالک و همچنین متصرف قانونی (دارای اذن قانونی یا ماذون از سوی مالک) است.

الف:امکان تعارض حق حیات وارد غیر مجاز با حق مالکیت خصوصی

دو حق بنیادین حیات و مالکیت می توانند در مواردی با یکدیگر تعارض کنند. در حقوق کنونی شاید تصور شود بدیهی است که حیات بر مالکیت مقدم است و به بیان دیگر وزن و ارزش حقوقی حق حیات بالاتر از مالکیت است. البته در حالت عمومی هم اینگونه است برای همین به عنوان مثال کسی نمی تواند بنا به ادعای اضطرار برای حفظ مال خود جان دیگری را بگیرد یا اگر حفظ حیات محترم ایجاب کند مال را باید فدای جان کرد. مثلاً شخص می تواند خوراکی دیگری را حتی بدون اجازه او جهت زنده نگه داشتن خود استفاده کند^[2] (البته باید در آتیه رفع خسارت کند). اما موضوع بحث این مقاله همانطور که در مقدمه بیان شد فرضی است که فردی بدون اجازه وارد ملک دیگری می شود و آسیب می بیند. به دیگر سخن در اینجا تصرفات قبلی یا همزمان مالک در ملک خود می تواند باعث آسیب به جان دیگری گردد ( برای دیدن مسوولیت مدنی مالک ساختمان از جمله ر.ک: داراب پور، 1385، ص 139 به بعد) مثلاً چاهی کنده باشد یا تله گذاشته باشد و مانند اینها و وارد غیر مجاز آسیب ببیند.

در ادامه این تعارض احتمالی را در حقوق غرب و همچنین فقه و حقوق ایران بررسی خواهیم کرد. لکن قبل از آن باید با تحولات فکری راجع به مالکیت خصوصی افراد و حدود آزادی تصرف مالکان نزد حقوقدانان آشنا گردیم.

ب: تحولات مطلق بودن مالکیت در حقوق غرب و تاثیر آن بر موضوع

از قرن دهم میلادی به بعد، اروپا کم کم شروع به تحول و توسعه نمود و پس از گذشتن تحولات متعدد در عرصه نظر و عمل بالاخص پس از رنسانس، کم کم انسان در مرکز حقوق قرار گرفت و مطابق فلسفه و پارادایم اصالت فرد که از قرن 17 میلادی کم کم در اروپا فراگیر و حاکم بر افکار شد، افراد موجوداتی مستقل تلقی می شدند که پیرو قراردادی اجتماعی، در حد ضرورت حقوق و آزادی های خود را به حکومت منتقل می کردند تا در مقابل، حکومت، حافظ جان ، مال و ناموس آنها باشد و آنها را در دنبال کردن اهداف خود آزاد بگذارد. نزد تمام اندیشمندان برجسته آن دوران، انسان به تعبیرکانت هدفی در خود قرار گرفت و حاکم بر سرنوشت خود گردید (دولت حداقلی). بدینسان، آنچه لیبرالیسم کلاسیک نامیده می شود، فلسفه حاکم بر این دوران بود. در حقوق خصوصی هم این فلسفه منجر به پذیرش اصل مطلق بودن مالکیت خصوصی گردید بدین معنا که مالک حقی مطلق در تصرفات خود در املاک و اموالش دارد و فقط قانون می تواند آن را به ضرورت محدود نماید و دولت تا آنجا که ممکن است نباید در کار مالک دخالت کند.

در اثر همین تحولات فکری، انقلاب فرانسه آغاز شد و نظام کهنه برافتاد. در 14 اوت 1789 رسما فئودالیسم منسوخ اعلام شد، قدرت از شاه و فئودال ها گرفته شد و عینا به ملت واگذار شد و قدرت کلیسا هم رو به افول نهاد. افکار و عقاید انقلاب در اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه 1789 که با شکوه ترین تایید بر فلسفه فرد گرایی تلقی می شود ( Roubier,1951, p5) در هفده ماده خلاصه و بیان شد. در ماده دوم بیان گردید:«هدف ازکلیة جمعیتهای سیاسی حفظ حقوق طبیعی و لایزال و تملک ناپذیر بشر می باشد و آن عبارت است از آزادی، مالکیت، امنیت، مقاومت درمقابل ستم».

انقلاب فرانسه همراه با اعلامیه حقوق بشر و شهروند به عنوان یک نماد، آغاز عصری جدید را در دنیا رقم زد. از دیدگاه حقوقی مهمترین اثر آن پذیرش رسمی فلسفه حاکمیت اراده و مضمحل شدن نظام فئودالیسم و  لوازم آن و قدرت یافتن طبقه بورژوا بود که دست کم دو ارزش بنیادین یعنی آزادی و مالکیت را بسیار ارج می نهادند. البته باید توجه داشت اندکی پیش از فرانسه، در امریکا هم پس از استقلال از انگلیس، قانون اساسی نوشته شد و در آن به فردگرایی و مالکیت خصوصی، جایگاه ویژه اعطا شد (Dietze, 1971, pp59-61) و بر انقلابیون فرانسه تاثیر بسیار داشت.

نزد اندیشمندان آن دوران، از فایده گرایان گرفته تا پیروان حقوق طبیعی یا مکتب تاریخی، مالکیت خصوصی در اعلی درجه اهمیت بود و "سنگ بنا" تلقی می شد. مالکیت به افراد، "حکومتی" در ملک خودشان اعطا می کرد و تبدیل به نهاد مرکزی جوامع غربی گردید (Ryan,1984, p 1- Dietze, 1971, pp 19,26 and seq )،  به طوری که به تعبیر ضرب المثلی انگلیسی، خانه هر کسی، "دژ" او بود^[3] !  که استعاره ای از قدرت مطلق مالک راجع به اموالش بود.

قانون مدنی فرانسه که بنیادش بر حمایت از مالکیت خصوصی بود پس از تصویب در سال 1804 میلادی، بسیار مورد ستایش قرار گرفت و در کشورهای زیادی یا عینا پذیرفته شد مثل بلژیک یا اینکه مورد اقتباس قرار گرفت مثل ایتالیا. کشورهای اسلامی نیز نوعاً از همین قانون در قانون نویسی خود با حفظ مبانی فقهی استفاده کردند.

ولی کم کم فردگرایی محض و حمایت مطلق از مالکیت خصوصی به علت منتهی شدن به بی عدالتی های اجتماعی، مورد نقد قرار گرفت و مخالفت های جدی با عدم دخالت حکومت در اقتصاد، از نیمه دوم قرن 19 شروع شد. (برای دیدن جو حاکم بر لیبرالیسم افراطی قرن 19 و سپس شروع حرکت های اصلاحی (ر.ک: کلی،1382 ، ص 449 به بعد) به گونه ای که مفهوم عدالت اجتماعی جایگزین عدالتِ تنها شد (Honoré, 2006, p 193).

 بر همین اساس کم کم قانون مدنی هم که در ماده544 مالکیت را حقی مطلق دانسته بود، مورد انتقاد قرار گرفت و قوانین محدود کننده متعدد مالکیت خصوصی شروع به تصویب شد. در واقع تحت تأثیر اندیشه­های اجتماعی در فرانسه و بالاخص تحت تأثیر دو حقوقدان بزرگ یعنی ژوسران و دوگی، صفت مطلق بودن مالکیت به شدت مورد حمله قرار گرفت و مطابق قوانین، آراء قضایی و تفاسیر حقوقدانان، از آن اطلاق جادویی درآمد و بیش از پیش محدود شد. در راستای تحولات به گفته مازو‌ها حقوق مالکیت در فرانسه سوسیالیزه شد به گونه‌ای که اکنون در فرانسه اگر نگوییم مالک باید حقش را در جهت نفع عمومی اعمال کند، دست‌کم باید بگوییم نباید علیه آن عمل کند (Mazeaud, 1976, n 1303 ). اکنون مالکیت دیگر حقی مطلق نیست و محدودیت های متعدد بر آن وارد شده و به تعبیری مالکیت "اجتماعی" شده است و به گفته کربونیه به جای مطلق بودن مالکیت دیگر باید از صفت نسبی بودن(relativism)، استفاده کرد (Carbonnier, 1980,P 262) . به هر حال حقوق نوین اکنون مالکیت خصوصی را در معرض انواع تجاوزات و محدودیت ها قرار داده است به عنوان مثال از باب امنیت ملی، سلامت عمومی، محیط زیست، حمایت از میراث تاریخی و فرهنگی، حمایت از امنیت غذایی و ... (Terré et Simler,2018,n 318 et seq ).

 بدین سان پس از اوج مالکیت در قرن 18 و 19 ، شاهد افول آن در قرن 20 و 21 هستیم. این امر را می توان در رویه قضایی فرانسه و همچنین اسناد بین المللی مهم مشاهده کرد.( 104-Terré et Simler, 2018, n 119). به درستی گفته شده است تفاوت میان اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه و منشور حقوق بشر سازمان ملل اینست که در اولی به "مالک" پرداخته شده ولی در دومی به "انسانی" که مالک است (Carbonnier, 1992, 263). بر همین اساس در دوره معروف حقوق مدنی تحت نظر پروفسور گستن گفته شده است در حقوق کنونی فرانسه، مالکیت یک حق فردی است که در عین حال که دارای ارزش اساسی است ولی در حدود اقتضائات نفع جمعی و احترام به حقوق دیگران، محدود شده است Bergel, 2000, p 75).

حقوق فرانسه را نیز در خصوص موضوع بحث در همین راستا باید دید.  اکنون مطابق حقوق فرانسه مالک نباید از طریق تصرفات خطرناک به واردین غیر مجاز آسیب بزند مگر اینکه هشدار لازم را داده باشد و وارد غیر مجاز توجه نکرده باشد[4]( LeTourneau, 1982, P 257).

در کامن لا هم تقریبا همین تحولات صورت گرفته است. حقوقدانان نظام کامن لا، وقتی می­خواهند راجع به مطلق بودن مالکیت خصوصی سخن بگویند، معمولاً سخن بلک استون فیلسوف و حقوقدان معروف قرن 18 انگلیس را ذکر نموده و سپس از معنی و تحولات آن سخن می­گویند. سخن وی چنین است: «هیچ امری به فراگیری حق مالکیت، اندیشه و توجه بشر را به خود جلب نکرده است یا به بیان دیگر آن قدرت منحصر به فرد و مستبدانه ای که شخص در نهایت انحصار در برابر دیگر افراد جهان، نسبت به اشیاء موجود در جهان ادعا و اعمال می­کند» ( Cited by: Harris, 1996, p 30). لکن مطلق بودن مالکیت در کامن لا هم تحت تأثیر اندیشه­های اجتماعی بیش از پیش تعدیل شده است و این جریان همچنان ادامه دارد. در این نظام دیگر مالکیت حقی مطلق نیست مالک حق اضرار به غیر ندارد و مالکیت می تواند موجب مسوولیت هم بشود (Munzer, 1992, p 97-Harris, 1996, p 138).

کامن لا در گذشته از وارد غیرمجاز حمایتی نمی‌کرد و به طور سنتی با این نوع افراد دشمن بود و مالک فقط موظف بود عمداً به آنها آسیب نرساند ولی کم‌کم در اثر تحولات بوجود آمده این رویه فرق کرد. اتاق لردان در سال 1972 و ضمن پرونده‌ای^[5] اعلام کرد مالک نسبت به وارد غیرمجاز^[6] باید وظایف انسانی را رعایت کند تا اینکه بالاخره در سال 1984 قانون راجع به مسؤولیت متصرفین ( Occupiers Liability Act 1984) تصویب گردید[7] و در آن اشخاص نسبت به واردین غیرمجاز به ملک تحت تصرفشان یکسری وظایف پیدا کردند از جمله اینکه اگر نسبت به آنها امکان خطری معقول را می‌دهند باید به آنها هشدار دهند و احتیاط های لازم را رعایت کنند ( Cooke, 2001, P 171 and seq)، همچنین طبق قانون 1971 راجع به حیوانات افراد موظفند سگ نگهبان را جز در حیطه کنترلشان رها نکنند ( Harvey and Marston, 2000, P. 332). البته باید دانست اگر خواهان از وقوع خطر مطلع باشد و با این حال وارد شود و آسیبی ببیند ضمان وجود نخواهد داشت چه در اینجا دیگر دفاع "رضایت زیاندیده" (شبیه قاعده اقدام در فقه) از سوی مالک در مقابل خواهان قابل استماع است. مثلاً در پرونده‌ای در حقوق انگلیس^[8] شخصی به منظور نگهبانی شبها سگ گرگی نگه می‌داشت، دو نفر در شب وارد شدند یکی اجازه داشت و دیگری نه، با این توصیف که هر دو می‌دانستند چنین سگی وجود دارد به هر حال وارد غیرمجاز مورد حمله سگ قرار گرفت و آسیب دید، ادعای خسارت بواسطه دفاع رضایت زیاندیده رد شد ( Harvey and Marston, 2000, P. 330).

ج: موضع فقه نسبت به مطلق بودن مالکیت و وارد غیر مجاز

ج-1: اطلاق مالکیت در فقه اسلامی

فقهای مسلمان صفت مطلق بودن مالکیت را پذیرفته اند و ضمن قاعده تسلط از آن بحث میکنند. منتهای مراتب از آنجا که مالکیت در اسلام شدیداً تحت تأثیر تعلیمات اخلاقی و مذهبی است، باید اذعان کرد مالکیت اصیل در اسلام هیچ گاه خشونت حقوق روم را نداشته است (کاتوزیان، 1398، ص 103) و اطلاق آن همیشه مقید به اصول اخلاقی و شرعی بوده است. یکی از فقهای معاصر در همین راستا می­گوید: «هیچ دلیلی بر جواز تصرف انسان در مالش به صورت دلبخواهی [خلاف شرع و عقل] نداریم» (مکارم شیرازی،1382، ج 1، ص 246- بلتاجی، 2007، ص 32 ) و برخی نیز بیان داشته اند باید اذعان کرد اگر در احکام اسلامی رنگی از سرمایه­داری [محض] به چشم می­خورد، اصالتی ندارد و ناشی از تأثیرپذیری برخی از فقها از محیط خود است و تفسیری اجتماعی از موضوعات دارند (طالقانی، 1344، ص 129 و 258).

به هر حال در فقه هم تحول دیدگاه نسبت به قاعده تسلط ملاحظه می شود. به طوری که فقهای معاصر نسبت به این قاعده با احتیاط برخورد می کنند و امروز انواع و اقسام تضییقات و دخالت حکومت در مالکیت خصوصی افراد را می پذیرند. لازم به تاکید است در فقه از همان ابتدا قاعده لاضرر وجود داشته و حاکم بر تسلط بوده و از این نظر بر حقوق مغرب زمین فضل تقدم دارد (از جمله ر.ک: سیستانی، 1414، ص 326 به بعد).

ج-2:موضع فقه نسبت به وارد غیر مجاز

در فقه شیعه مطابق نظر مشهور علی القاعده مالک مجاز است در ملک خود هرگونه تصرفی انجام دهد و کسی حق ممانعت از او را ندارد و اگر کسی بدون اذن وارد ملک شود و آسیبی ببیند ضمانی بر عهده مالک نخواهد بود. مثلاً در فقه آمده است اگر کسی در ملکش چاهی بکند و دیگری بدون اذن وارد شود و بیفتد ضمانی برعهده مالک نیست و حتی پیشتر رفته‌اند و گفته‌اند اگر مالک بداند کسی می‌خواهد به نحو غیرمشروع وارد شود و چنین کند باز هم ضمانی نخواهد بود. مبنای این حکم هم ظاهرا عدوان وارد و تصرف مشروع مالک است (ر.ک: نجفی، 1404، ج 43 ، ص 97 به بعد)^[9].

همانطور که از امثله بالا برمی‌آید مبنای حکم فقها دفاع مشروع نیست، بلکه قاعده تسلیط است زیرا در فقه، فقها در دفاع مشروع تناسب میان دفاع و حمله را شرط می‌دانند و قائلند به اینکه مالک باید در دفاع از درجه خفیف شروع کند و حق ندارد از همان ابتدا واکنش شدید نشان دهد مثلاً او را بکشد (برای توضیحات بیشتر ر.ک: حاجی ده آبادی،1397، ص 185).

بنا بر این دیدگاه سنتی، مالک می‌تواند هرگونه تصرفی که می‌خواهد در ملک خود بکند و حتی باعث مرگ وارد غیرمجاز شود. این دیدگاه که نتیجه چهره عریان قاعده تسلط است که همانطور که دیدیم در گذشته‌ها در بسیاری نظامها وجود داشته است. با این حال امروزه بسیاری در نتیجه تحولات اجتماعی و انسانی حاصله، این دیدگاه را تعدیل شده است. در واقع هر چقدر ارزش انسان در دید فقیه بالاتر رود، سعی می‌کند آنچه باعث لطمه به این جایگاه می‌شود را محدود کند، حتی اگر این امر مستلزم این باشد که بر مالکیت افراد تضییقاتی وارد کند و مالک را مکلف به انجام اقدامات احتیاطی در ملک خودش کند. به هر حال حاصل این دیدگاه چنانکه خواهیم دید در قانون جدید مجازات نمود یافته است.

در فقه اهل سنت اختلاف نظر وجود دارد. برخی نویسندگان بیان داشته اند در فقه مالکی مالک حق ندارد هر گونه تصرفی انجام دهد مثلاً حق ندارد برای آسیب زدن به وارد غیرمضمون (غیر مجاز)، سگی درنده در خانه نگهدارد، فقه شافعی نیز شبیه مالکیه است. در فقه حنفی اختلاف نظر است برخی قائل به اختیار مطلق برای مالکند و برخی نیز خیر (سراج، 1414، ص 248، در فقه حنبلی، برای مالک اختیار تام قائلند (ابن قدامه، 1392 ، صص 328 و 358 و 565 و 571).

ج-3 نقد و نظر

امروزه در دیدگاه حاکم بر عدالت، مالک نباید حق داشته باشد هرگونه تصرفی در ملک خود کند و از این راه باعث اضرار واردین و متصرفین بی‌اذن شود، گرچه آنها متعدی هستند، ولی مالک نباید این حق را داشته باشد که هر گونه که خواست با آنها رفتار کند به علاوه مالک مکلف است در ملک خود اقدامات احتیاطی را در حد معقول انجام دهد مثلا چاهی را سرباز رها نکند. اگر با این پیش فرض ادله فقهی را بررسی کنیم می‌بینیم که زمینه‌هایی برای اجتهاد نوین موجود است. به نظر نگارنده موارد زیر قابل تامل است:

اولاً مطابق قاعده لاضرر افراد نباید ضرر نامشروع به دیگری وارد کنند، در اینجا هم دست کم وقتی وارد غیر مجاز قصد سوئی نسبت به مالک ندارد، نباید جان او را در معرض خطر قرار داد. فرض کنید فردی بی اجازه وارد ملکی جهت خوردن میوه درخت شود و مالک سگی وحشی را رها کند!. در واقع دزد باید مجازات شود ولی خونش که مباح نشده است!

ثانیاً به نظر می رسد تصرفات مالکین در اموالشان نسبت به واردین غیرمجاز می تواند متصف به صفت عدوانی شود و نتیجتاً ضرر حاصله قابل انتساب به آنها باشد، مانند حفر چاه بی‌حفاظ یا نصب سیم برقِ آسیب رسان و مانند آنها، چه فقها تصریح کرده‌اند مجرد اباحه شرعی برای رفع ضمان کافی نیست، بلکه فعل باید از عدوان عرفی و تعدی از مقدار حاجت مصون باشد و تصرفات شخص باید همراه با غرض عقلایی و سالم از غرض عدوانی باشد وگرنه عرفاً زیان به مالک منتسب می‌شود و او ضامن خواهد بود.^[10] در واقع به نظر می رسد عرف عقلای امروز پیرو تحولات فکری تصرفات خطرناک در ملک توسط مالک را نمی پذیرد.

ثالثاً می توان گفت: ملاک ضمان یا عدم آن، مشروعیت تصرف نیست بلکه مدار آن صحت استناد ضرر و تلف به شخص است چه به تسبیب باشد چه به مباشرت.^[11] در این صورت روایاتی نظیر اینکه «اگر کسی بی‌اذن وارد ملک دیگری شود خونش هدر است» را اگر هم سندش صحیح باشد باید ناظر به موارد خاصی نظیر داشتن سوء نیت به جان مالک دانست چنانکه مقدمه روایت و به دیگر سخن محتوای پرسش از معصوم همین امر را می رساند[12].

در آخر باید گفت همانطور برخی فقها گفته اند برخی سوء استفاده ها از مالکیت، اصلاً مصداق قاعده تسلط نیست که نوبت به قاعده لاضرر برسد (مکارم،1411،  ص 40) که البته خود بحث مستقلی را می طلبد.

د: بررسی حقوق موضوعه ایران نسبت به وارد غیرمجاز  با تاکید بر تحولات قانون مجازات اسلامی

قانون مدنی ایران، در مادۀ 30 صریحاً مقرر کرده است: «هر مالکی نسبت به مالکیت خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد». ظاهر اینست که قانون مدنی همچون قانون مدنی فرانسه و تحت سلطه فردگرایی و پذیرش تفسیر موسع از قاعده تسلط در فقه برای مالک اختیار وسیعی قرار داده است. منتها باید توجه داشت همانطور که خود بند آخر ماده تصریح کرده، این اطلاق قابل تقیید است. چنان که سپس در خود قانون مدنی، مواردی نظیر مادۀ 132، مالکیت را محدود کرده است.

پیرو تحولات اجتماعی ایران در قوانین مصوب پس از قانون مدنی محدودیت­های بسیاری بر مالکیت (امکان مالک شدن و حدود تصرفات مالکانه) وارد شده است. نظیر قوانین مربوط به ملی شدن جنگل ها و مراتع، ملی شدن آب ها، قوانین و مقررات شهرسازی، تملک آپارتمان ها و ... . در اینجا بالاخص اصل 40 قانون اساسی قابل ذکر است که می­گوید: «هیچ کس نمی­تواند اعمال حق خویش را وسیلۀ اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد»^[13]. این اصل از اصول بسیار مهم قانون اساسی است، که متأسفانه در نظام قضایی ما مهجور مانده است. در حالی که می­تواند به شدت در اخلاقی شدن حق مالکیت و سایر حقوق فردی مؤثر افتد.

به هر حال در حقوق ایران نیز بر اثر استثنائات متعدد وارد شده باید توجه داشت، امروز وقتی سخن از اطلاق حق مالکیت گفته می­شود، به رسم سنت است وگرنه قیود اجتماعی به قدری گسترده است که مالکیت دیگر آن سلطۀ مستبدانه مالک بر مال نیست. اما در خصوص مساله مورد نظر ما می توان تحول مهمی را در قانون مجازات اسلامی ملاحظه کرد.

اما در خصوص فرض مورد نظر ما، از مفاد مواد 339 و 342  قانون مجازات اسلامی سال 1370 چنین برمی‌آمد که شاید نظر مشهور فقهای شیعه را در خود منعکس کرده است: «ماده ۳۳۹ ـ هرگاه کسی در معبر عام یا هر جای دیگری که تصرف در آن مجاز نباشد چاهی بکند یا سنگ یا چیز لغزنده ای بر سر راه عابران قرار دهد یا هر عملی که موجب آسیب یا خسارت عابران گردد انجام دهد عهده دار دیه یا خسارت خواهد بود ولی اگر این اعمال در ملک خود یا در جایی که تصرفش در آن مجاز است و اقع شود عهده دار دیه یا خسارت نخواهد بود... ماده ۳۴۲ ـ  هرگاه کسی یکی از کارهای مذکور ماده (۳۳۹) را در منزل خود انجام دهد و شخصی را که در اثر نابینایی یا تاریکی آگاه به آن نیست به منزل خود بخواند عهده دار دیه و خسارت خواهد بود و  اگر آن شخص بدو ن اذن صاحب منزل یا با اذنی که قبل از انجام اعمال مذکور از صاحب منزل گرفته است و ارد شود و صاحب منزل مطلع نباشد عهده دار هیچ گونه دیه یا خسارت نمی باشد[14].

اما قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تغییر موضع داده و در مواد 507 و 508 بر اطلاق تصرفات مباح مالک در ملک خود قیودی وارد کرد: «ماده ۵۰۷ ـ هرگاه شخصی در معابر و اماکن عمومی یا ملک دیگری بدون اذن مالک، گودالی حفر کند یا چیز لغزنده‌ای در آن قرار دهد و یا هر عملی انجام دهد که سبب آسیب دیگری گردد، ضامن دیه است مگر این‌که فرد آسیب‌دیده با علم به آن و امکان اجتناب، عمداً با آن برخورد نماید. ماده ۵۰۸ ـ هرگاه شخصی یکی از کارهای مذکور در ماده (۵۰۷) این قانون را در ملک خویش یا مکانی که در تصرف و اختیار اوست، انجام دهد و سبب آسیب دیگری گردد، ضامن نیست مگر این‌که شخصی را که آگاه به آن نیست به آنجا بخواند و به استناد آن، جنایتی به وی وارد گردد. تبصره ۱ ـ هرگاه شخص آسیب‌دیده بدون اذن مالک یا با اذنی که قبل از انجام اعمال مذکور از مالک گرفته، وارد شود و صاحب ملک از ورود او اطلاع نداشته باشد، مالک ضامن نیست مگر این‌که صدمه یا تلف به علت اغواء، سهل‌انگاری در اطلاع دادن و مانند آن مستند به مالک باشد».

همانطور که ملاحظه می شود مقنن در سال 1392 جهت تامین عدالت حقوقی، قیدی به حکم قبلی خود در سال 1370 افزوده است و در صورتی که مالک قصد اغواء داشته باشد یا در اطلاع رسانی و دادن هشدار کوتاهی کرده باشد به گونه ای که عرف او را ضامن بداند، مسوول شناخته است چراکه در حکومت قانون قبلی به علت سکوت می توانست موهم تفاسیر ناروا باشد.

 البته به نظر می رسد در هر حال که فردی بدون اذن وارد ملک دیگری می شود و آسیب می بیند از مصادیق تعدد اسباب است چون زیان به فعل خودش هم منتسب است و باید به قواعد عمومی تعدد اسباب رجوع کرد، گرچه بهتر بود قانون این امر را تصریح می کرد مگر اینکه مالک قصد زیان رساندن عمدی داشته باشد که در این صورت فعل وارد ثالث (در صورتی که قصد سوء نسبت به مالک نداشته باشد) در عمد مالک مستحیل می شود (در این میان علاوه بر قاعده اقدام باید به قاعده حذار در فقه و حقوق هم توجه داشت زیرا اگر فردی از خطر مشخصی آگاه شود ولی باز خود را در معرض قرار دهد ضمانی نخواهد بود[15]).

در هر حال به نظر می رسد امروز در حقوق ما مالک مسوول عرفی نسبت به خطرهای ناشی از ملک خودش است و باید در حد عرف مواظبت نماید و دیگر مطلق بودن مالکیت و قاعده تسلط جوازی بر انجام اقدامات خطرناک در ملک نیست و اصطلاح چهار دیوار اختیاری به تاریخ حقوق پیوسته است و مثلا باید درپوش بر چاه بگذارد یا علامت هشدار نصب کند و ... . معیار هم عرف است و بسته به این که ملک در کجا باشد و مالک نیاز به حمایت داشته باشد یا خیر (مثلا پیرمردی تنها، در ویلایی بزرگ قطعا نیاز به اقدامات احتیاطی و دفاعی بیشتری دارد)  و مانند این مولفه ها در قضاوت موثر است که نیازمند مطالعه مستقلی است.

نتیجه

در تعارض مالکیت و عدالت، عدالت پیروز است (Harris, 1996, p 362). در اندیشه فردگرایی کلاسیک که منشور حقوق بشر و شهروند فرانسه نماد آن بود دیدیم که از مالکیت به عنوان حقی مقدس و طبیعی یاد می‌شد و مالکیت بماهو مالکیت مد نظر و محترم بود ولی به مرور زمان در اثر تحولات و انسانی تر شدن حقوق، در منشور سازمان ملل متحد ملاحظه می‌کنیم که حق مالکیت جزء حقوق بنیادین تلقی شده ولی نه امری مقدس  و به دیگر سخن به خاطر انسان از مالکیت حمایت شده است (Carbonnie,1992,p 263- Waldron, 1992, p 19). بر همین اساس صفت مطلق بودن مالکیت در معرض انواع محدودیت ها قرار گرفته است و به تعبیر برخی مالکیت گرچه در مرحله ایجاد فردی است ولی در مرحله اجرا اجتماعی است (کاتوزیان،1392، ص 102).

این تحول در افکار و عقاید، در تغییر قوانین و احکام و تفسیر از آنها هم موثر بوده است و اکنون محدودیتهای سلب و ایجابی متعدد بر مالکیت وارد شده است که منشا آنها یا داخل در حقوق مالکیت است (نظیر منع آسیب رساندن به ملک همسایه از طریق تصرفات خارج از چهارچوب ماده 132 ق.م) یا خارج از مالکیت که فقط برای مالکین وضع نشده اند ولی شامل مالکیت هم می شوند (نظیر منع آسیب رساندن به دیگران). در مورد وارد غیر مجاز به ملک دیگری دیدیم که صرفنظر از تحولاتی که در حقوق فرانسه و انگلیس وجود داشته است، در حقوق ایران نیز مقنن برخلاف ماده 342 قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ که مالک را « عهده دار هیچ گونه دیه یا خسارت» نمی دانست ، در سال ۱۳۹۲ قیدی در ماده جایگزین یعنی ماده 508 اضافه نمود و مقرر کرد «... مالک ضامن نیست مگر این‌که صدمه یا تلف به علت اغواء، سهل‌انگاری در اطلاع دادن و مانند آن مستند به مالک باشد». بنابراین مالک نسبت به وارد غیر مجاز هم وظیفه احتیاط و عدم اضرار را در چهارچوب قواعد عمومی مسوولیت دارد و با توجه به اینکه این ماده به تایید شورای نگهبان رسیده باید گفت تفسیری جدید و بر خلاف برخی دیدگاه های فقهی قدیمی تر پذیرفته شده است.

 منابع

فارسی

پیلوار، رحیم، فلسفه حق مالکیت، چاپ سوم، شرکت سهامی انتشار، 1393

حاجی ده آبادی، احمد، جرایم علیه اشخاص قتل، نشر میزان، چاپ دوم، 1397

داراب پور، مهراب؛ مسئولیت مدنی ناشی از خسارات املاک، سازه ها و ساختمان ها (پژوهش مقایسه ای با حقوق انگلستان) مجله تحقیقات حقوقی پاییز و زمستان 1385 - شماره 44 ISC (‎60 صفحه - از 139 تا 198 )

شاله، فلیسین: تاریخ مالکیت، ترجمة فخری ناظمی، شرکت سهامی چاپ و انتشارات کتب ایران، بی تا

طالقانی، سید محمود، اسلام و مالکیت، شرکت سهامی انتشار، 1344

علی دوست، ابوالقاسم و محمد ابراهیمی راد، بررسی قاعده تسلط و گستره آن، مجله حقوق اسلامی (فقه و حقوق) شماره ۲۴،بهار ۱۳۸۹

کاتوزیان، ناصر: اموال و مالکیت، نشر دادگستر، چاپ پنجاه و دوم، 1398

کلی، جان: تاریخ مختصر تئوری حقوقی در غرب، ترجمۀ محمد راسخ، انتشارات طرح نو، چاپ اول، 1382

مبین، حجت؛ امیری، احمد؛ مطالعه تطبیقی مسئولیت مدنی مالک یا متصرف در مقابل واردین مجاز و غیرمجاز در حقوق انگلستان و نظام حقوقی اسلام،مجله پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب » تابستان 1396 - شماره 12 علمی-پژوهشی/ISC (‎34 صفحه - از 139 تا 172 )

محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه بخش مدنی دو، انتشارات سمت چاپ چهارم 1380

عربی

ابن قدامه، المغنی والشرح الکبیر، ، جلدهای 9 و 10، دارالکتاب العربی، بیروت، 1392 هـ.ق

سراج، احمد، ضمان العدوان فی الفقه الاسلامی، الموسسه الجامعیه للدراسات والنشر والتوزیع، بیروت 1414 هـ.ق.

سیستانى، سید على حسینى‌: قاعدة" لا ضرر و لا ضرار"، ناشر: دفتر آیة الله سیستانى چاپ: اول‌، قم، 1414 ه‍ ق‌

کاشف الغطاء شیخ محمد حسین، تحریرالمجله ، جلد سوم نشرالمکتبه المرتضویه، نجف اشرف، 1361 هـ.ق.

نجفی شیخ محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلدهای 37، 41، 42، 43، دارالکتب الاسلامیه، تهران 1404 هـ.ق.

رشتی میرزا حبیب الله ، رساله فی‌الغصب، چاپ سنگی، بی‌جا، بی‌تا.

مکارم شیرازی،ناصر، انوار الاصول تقریرالابحاث ناصر مکارم شیرازی/ احمد قدسی، قم: مدرسه الامام علی بن ابی طالب علیه السلام، ۱۳۸۲.

مکارم شیرازی،ناصر، القواعد الفقهیه، قم: مدرسه الامام علی بن ابی طالب علیه السلام، 1411 ه.ق

الموسوی الخمینی، سیدروح‌الله، تحریرالوسیله، جلد اول و دوم ، دارالکتاب العلمیه، 1390 هـ.ق.

انگلیسی

Cooke, John. Law of Tort. Fifth edition. Longman Publication. 2001.

Dietze, Gottfried: In defence of property, Johns Hopkins Press Ltd. London, 1971

Epstein, Richard. A: Supreme neglect, Oxford, 2008

Harris, J.W: Property and justice, Oxford, First published, 1996

Harvy, Barbara & Marston, John, Cases & Commentary on Tort. Fourth edition. Longman Publication. 2000.

Honoré, Tony:  Property and ownership: Marginal comments, In: Properties of law, Essays in honour of Jim Harris, Edited by: Timothy Endicott and Joshua Getzler and Edwin Peel, oxford, 2006

Munzer, Stephen: A theory of property, Cambridge university press, 1990

Ryan, Alan: Property and political theory, Basil Blackwell Inc, First published, 1984

Waldron, Jeremy: The right to private property, oxford, Reprinted, 2002

فرانسوی

Bergel .J et Bruschim .M et Cimamonti .S: Traité de droit civil, Sous la direction de Jaques Ghestin, L.G.D.J, 2000

Carbonnier, Jean: Droit civil, Les biens, 2  ͤ édition, Sirey, 1980

Carbonnier, Jean: Flexible droit, L.G.D.J, 7  ͤ édition, 1992

LeTourneau, Philippe. La responsabilité Civil. 3eédition. Dalloz. 1982

Mazeaud, Henri, Léon, Jean, Leçons de droit civil, Biens, T.2, V.2, Par: Juglart, Montchrestien pub, 1976

Ripert, George: Les forces créatrice du droit, L.G.D.J, 1955

Roubier, Paul: Théorie générale du droit, 2  ͤ édition, Sirey, 1951

Terré, François et Simler, Philippe: Droit civil, Les biens Dalloz, 2018